臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
被 告 丙○○
選任辯護人 周敬恒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第3840號、第3846號、98年度偵緝字第222 號），本院判決
如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與杜文雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與丙○○、黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得索尼愛立信廠牌手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及搭配行動電話門號0000000000號使用之行動電話機具壹支（不含SIM 卡）與黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及與杜文雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之索尼愛立信廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與丙○○連帶沒
收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及搭配行動電話門號0000000000號使用之行動電話機具壹支（不含SIM 卡）與丙○○、黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
丙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○、黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之索尼愛立信廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之搭配行動電話門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及搭配行動電話門號0000000000號使用之行動電話機具壹支（不含SIM 卡）與甲○○、黃小青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國93年間因過失致死、公共危險及誣告案件， 經臺灣新竹地方法院於93年10月13日以93年度交訴字第41號 判決判處有期徒刑8 月、1 年、6 月，並經定其應執行之刑 為有期徒刑2 年確定在案，其於95年6 月2 日縮刑期滿執行 完畢（構成累犯）；丙○○前於97年間因施用毒品案件，經 本院以97年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品傾向，於97年7 月2 日釋放出所，並經臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第295 號為不起訴處 分確定（不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不思悔悟，與其女友丙○○均明知海洛因及甲基 安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第 一、二級毒品，不得非法持有、意圖營利而販賣、轉讓，其 等亦明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使 用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍 與杜文雄（綽號「土猴」【台語發音】，其所涉販賣毒品罪 ，業經本院以98年度訴字第541 號判決有罪，定應執行之刑
為有期徒刑18年）、黃小青（業經本院以98年度訴字第876 號判決有罪，定應執行之刑為有期徒刑16年6 月）等人合組 販毒集團；嗣由甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛 因、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，及與丙○○、黃小青、杜文雄共同基於意圖營利而販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、 地點，各為如附表一所示之各項犯行（詳如附表一所載）； 至丙○○則基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、販賣第 二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，及 與甲○○、黃小青共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，分別於如附表二所示之時間、地點，各為如 附表二所示之各項犯行（詳如附表二所載）。嗣經警接獲線 報後，始循線查悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人絲秀容 、張恩綺、徐詩婷、江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄於偵 查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告甲○○、 丙○○及指定辯護人、選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查 時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事（見本院卷第87 頁、第91頁），是上開證人於偵查中之證述，自得採為本件 證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為
言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示 該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相 符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件下列經本 院所引用有關被告甲○○所使用0000000000、0000000000號 電話及被告丙○○所使用0000000000號電話之監聽錄音，為 經本院於98年3 月30日、98年4 月16日核准在案，有詳載案 由、監察電話、對象及時間等之本院98年聲監字第116 號、 98年聲監字第149 號通訊監察書、電話附表等各1 份附卷可
參（見本院卷第110 至117 頁），係依法所為之監聽；況審 酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防 禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權 保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於 比例原則，是認應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告甲○○、丙○○及指定辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌 上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證 據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有 證據能力。
四、新舊法比較：
被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條業已 修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行；又法規之 制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規 標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特 定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之 施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之 制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規 定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自 應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。至於92年 7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條 例自公布後6 個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草 案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會 每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公 布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之
規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條 例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法 及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正 之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日 期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並 不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條 自公布後6 個月施行之規定（司法院98年6 月29日院台廳刑 一字第0980014643號函參照）。此次毒品危害防制條例之修 正，並無明定其施行日期，揆諸上開說明，應自98年5 月22 日生效（就此次新修正之毒品危害防制條例，以下稱修正後 毒品危害防制條例），故有關本案，即有就新舊法之規定予 以比較適用之必要。
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下 罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○ 、丙○○。
㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金 。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○、丙 ○○。
㈢修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增定「犯第4 條至第 8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修 正前毒品危害防制條例所未規定。本案被告甲○○、丙○○ 就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品（詳 如附表所載）之犯行，於偵查及審判中均自白其犯行，有該 條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於被告甲○○、 丙○○。
㈣按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、 免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及 整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用 於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度 台非字第400 號判決可資參照。本案被告甲○○、丙○○就 事實二所示犯行，於偵查及審判中均自白而應減輕其刑，故 為上開比較後，仍應一體適用修正後之毒品危害防制條例之
規定較有利於被告甲○○、丙○○。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及 本院審理時均坦承不諱，核與證人即絲秀容、張恩綺、徐詩 婷、江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄及同案被告即甲○○ 、丙○○於警詢、偵查中證述之情節相符，且有本院98年3 月30日98年聲監字第116 號、98年4 月16日98年聲監字第14 9 號通訊監察書及監聽譯文、通聯紀錄各1 份及本院98年度 訴字第541 號刑事判決書、98年度訴字第876 號刑事判決書 各1 份在卷可稽；另證人絲秀容、張恩綺、徐詩婷、江正賓 、阮安勝、黃文威、林俊雄與被告甲○○、丙○○，均無任 何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被 告甲○○、丙○○之理，況證人絲秀容、張恩綺、徐詩婷、 江正賓、阮安勝、黃文威、林俊雄於偵查中均到庭具結作證 ，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開證人所證亦 均與上開監聽譯文內容相符（詳見如表一、二通聯譯文所載 ），故證人絲秀容、張恩綺、徐詩婷、江正賓、阮安勝、黃 文威、林俊雄前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故足 認被告甲○○、丙○○上開自白，均與事實相符，本案被告 甲○○、丙○○上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒 品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行（如附表一、二所載），均洵堪認定，應予以 依法論科。
二、論罪科刑部份：
㈠轉讓禁藥部份：
⑴查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條
第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第 7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判 決）。
⑵是核被告甲○○如附表一編號27所示之犯行及被告丙○○如 附表二編號9 所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。公訴意旨雖以被告甲○○、丙○○上開犯行係涉 犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚 有未洽，惟因起訴的基本事實相同，本院爰於起訴基本事實 同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。至被告甲○ ○、丙○○於轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命犯 行，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。另依上開 說明，被告甲○○就附表一編號1 至24所示各次販賣亦屬禁 藥之第一級毒品海洛因及編號25至26所示2 次轉讓亦屬禁藥 之第一級毒品海洛因之犯行；被告丙○○就附表編號1 至7 所示各次販賣亦屬禁藥之第一級毒品海洛因、編號8 所示販 賣亦屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖亦同時有 修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 、販賣第二級毒品罪、同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪之2 種法律 可資處罰之法條競合情形，惟依重法優於輕法之法理，自均 應從重而論以修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒 品罪論處，合先敘明（詳後述）。
⑶又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41 條、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨 明。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分 確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則 編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首 規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發 現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一 規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其 刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨 所屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最 高法院70年度臺上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害
防制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白之減輕其刑 」之規定，雖列於特別法即毒品危害防制條例內，惟其立法 目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品 來源，或及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免 審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或 減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而， 於法規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制 條例第17條第2 項屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範 圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告甲○○、 丙○○雖於偵查及審理中對如附表一編號27所示及附表二編 號9 所示之轉藥第二級毒品事實之犯行，均坦承不諱，但因 藥事法第83條第1 項規定之法定本刑較重，且為後法，已應 優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之規定論斷， 則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規 定，併此敘明。
㈡販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部份： ⑴按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣。故核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；核被告丙○○所為，係犯修正後毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、修正後 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被 告甲○○、丙○○於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
⑵至被告甲○○、丙○○多次販賣毒品、轉讓第一級毒品犯行 ，若評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更 與刑法刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認係集合犯之包 括一罪。故被告甲○○與黃小青間，就附表一編號2 所示之 犯行；其與杜文雄間，就附表一編號5 、編號22及編號23所 示之犯行；其與被告丙○○間，就附表一編號6 、編號11、 編號13、編號14所示之犯行；其與被告丙○○、黃小青間， 就附表一編號16所示之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應 各論以共同正犯；另被告丙○○與被告甲○○間，就附表二 編號2 至編號3 、編號5 至6 所示之犯行；其與被告甲○○ 、黃小青間，就附表二編號7 所示之犯行，各有犯意聯絡及 行為分擔，應各論以共同正犯。
㈢綜上，被告甲○○如附表一所示24次販賣第一級毒品海洛因
、2 次轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之行 為，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰；被告丙○ ○如附表二所示7 次販賣第一級毒品海洛因、1 次販賣第二 級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之行為，犯意 各別、行為之時空互殊，亦應予分論併罰。
三、查被告甲○○有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣 苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後， 5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，故其就本案所犯 之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金部分，均應依刑法 第47條第1 項之規定，各加重其刑。另依修正後之毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告甲○○、 丙○○雖犯如附表一及附表二所示之罪，惟其等於偵查及審 理中對如附表一、二所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒 品事實、轉讓第一級毒品之犯行，均坦承不諱，爰就被告甲 ○○、丙○○所犯如附表一及附表二所示之上開各罪（除附 表一編號27所示之轉讓禁藥罪及附表二編號9 所示之轉讓禁 藥罪外），均依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。
五、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告甲○○ 、丙○○販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」刑度甚 重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○ ○就上開如附表一編號1 至24所示之販賣第一級毒品海洛因
24次之犯行；被告丙○○就上開如附表二編號1 至7 所示之 販賣第一級毒品海洛因7 次之犯行，固無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告各 次販賣第一級毒品之數量及所得非多，足見其非販賣毒品之 大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較 於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國 民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均科以最輕 之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量 販毒之惡行區別，是本院衡其各該次犯罪之情狀，認被告各 該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以 引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第 59條之規定，就被告甲○○所犯如附表一編號1 至24所示之 販賣第一級毒品罪；被告丙○○所犯如附表二編號1 至7所 示之販賣第一級毒品罪，各予以酌量減輕其刑；至被告甲○ ○所犯販賣第一級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰 依法先加後減，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減之 ，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則予減輕其刑。六、爰審酌被告甲○○素行不佳；被告丙○○素行尚可，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，其等明知毒品 不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家 人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私 利，減低自己施用毒品之成本而販賣毒品，並無償轉讓第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命供他人使用，其等 行為實有可議；並考量被告2 人犯罪之手段、販賣毒品之期 間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度；且被 告甲○○、丙○○犯後始終坦承犯行、態度良好等一切情狀 ，分別量處如附表一及附表二主文欄所示之刑，並合併定其 應執行之刑，以示懲儆（另本案既因藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪，為後法且為重法，應優先適用轉讓禁藥罪處罰， 則屬於前法、輕法之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪，其之最輕本刑為有期徒刑6 月，在量定宣告刑 ，不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免科刑偏 失，附此敘明）。
七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且
苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年 度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第 2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收 主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之 」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法 第38條第3 項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始 應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可 資參照。
㈡被告甲○○販賣第一級毒品所得部份：
⑴單獨販賣部份：
被告甲○○就附表一編號1 、3 、4 、7 至10、12、15、17 至20、23及24所示之犯行，其各次販賣所得分別詳如附表一 各次金額所示，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，分別於被告甲○○如附表一主文欄下，分 別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵 償之。
⑵共同販賣部份：
被告甲○○就附表一編號2 所示之犯行，係與黃小青所共犯 ；被告甲○○就附表一編號5 、編號22及編號23所示之犯行 ，係與杜文雄所共犯；被告甲○○就附表一編號6 、編號11 、編號13、編號14所示之犯行，係與被告丙○○所共犯；被 告甲○○就附表一編號16所示之犯行，係與黃小青、被告丙 ○○所共犯；另其等販賣各次販賣所得分別詳如附表一各次 金額所示，雖皆未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，分別於被告甲○○如附表一主文欄下，分別 諭知其各與黃小青、杜文雄、丙○○連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，亦應以其等財產連帶抵償之（詳如附表一 主文欄所示）。
⑶單獨販賣所得手機部份：
被告甲○○就附表一編號21所示之犯行，其販賣第一級毒品 海洛因所得為買受人黃文威所交付之索尼愛立信廠牌，型號 不詳之手機1 支，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦 應以追徵其價額或以其財產抵償之。
⑷供犯罪所用手機部份（包括販賣第一級毒品罪、轉讓第一級 毒品罪及轉讓禁藥罪）：
①單獨販賣、轉讓第一級毒品部份：查被告甲○○所使用之00 00000000號行動電話，其SIM 卡係被告甲○○向友人所購買 ，行動電話機具則為諾基亞廠牌（型號不詳），而上開SIM 卡1 枚及其所附掛之諾基亞廠牌手機1 支，雖未扣案，惟分 別係被告甲○○所有，供就附表一編號1 、3 、4 、7 至10 、12、18至20及25所示之犯行使用，此有被告甲○○於本院 審理時所坦認（見本院卷第131 至132 頁）；且並無何證據 證明業已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，在附表一各該主文欄下分別宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
②單獨販賣、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部份：查被告甲○○ 所使用之0000000000號行動電話，其SIM 卡均係被告甲○○