臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 余道明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第3390號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾陸年，未扣案之貳次販賣第一級毒品所得均新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之電子磅秤壹台沒收之，扣案之海洛因貳包（含袋毛重共零點參肆公克、驗餘毛重共零點參參公克）、安非他命捌包（含袋毛重共伍點壹柒捌壹公克、驗餘毛重共伍點壹柒貳柒陸公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電子磅秤壹台沒收之，扣案之海洛因貳包（含袋毛重共零點參肆公克、驗餘毛重共零點參參公克）、安非他命捌包（含袋毛重共伍點壹柒捌壹公克、驗餘毛重共伍點壹柒貳柒陸公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院判處有期徒刑7月確定，嗣於 93年11月11日 因縮短刑期執行完畢。詎其明知海洛因為毒品危害防制條例 規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於 97年9月中旬某日 及同年11月30日20時許，在丙○○（起訴書誤載為蔡石兆） 住處附近之桃園縣桃園市○○路 523巷口，分別將海洛因以 每包新臺幣（下同）1000元之價格，販賣給丙○○各1次。二、乙○○亦明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒 品，不能非法販賣或持有，竟於 98年1月15日18時許，在桃 園縣中壢市○○路某處，向不詳姓名年籍綽號「阿三」之成 年男子購買數量不詳之海洛因、安非他命，除供自己施用（ 所犯非法施用海洛因、安非他命部分業經臺灣桃園地方法院 以 98年度審訴字第879號判決判處應執行有期徒刑9月確定） 外，另欲將上開海洛因、安非他命伺機轉賣牟利而持有。嗣 於98年1月16日20時30分許，其駕駛車牌號碼7223-VT號自小 客車（下稱上開自小客車）行經桃園縣桃園市○○街 27巷2 號前，為警盤查，並當場在上開自小客車之右前車門夾縫中 扣得其所有意圖販賣而持有之海洛因2包（含袋毛重共 0.34
公克、驗餘毛重共 0.33公克）、安非他命8包（含袋毛重共 5.1781公克、驗餘毛重共 5.17276公克）及其所有意圖供販 賣毒品所用之電子磅秤1台，而偵悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。經查，被告乙○○及其辯護人對於證人丙○○於警詢 之證詞不同意作為證據，而證人丙○○於警詢中證述關於 其向被告購買海洛因之情節，與在本院證述之內容大致相 符，故認無證據能力。
（二）被告及其辯護人雖然對於證人莊永書於偵訊時之證詞不同 意作為證據，然證人莊永書於偵查中之證詞係經檢察官訊 問前具結所為之證述，並無證據證明檢察官訊問之程序有 何違背法律之規定，另參酌該證述作成之客觀條件及環境 ，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項 之規定，認有證據能力。
（三）被告及其辯護人抗辯警員製作被告之警詢筆錄時，並未全 程連續錄音，且有疲勞詢問之情事，應無證據能力等語。 惟按刑事訴訟法第100條之1第1、2項固定有「訊問被告， 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫 情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述 與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不 符之部分，不得作為證據。」之明文，然考其立法目的在 於因偵查程序係秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被 告或犯罪嫌疑人之人權，方為上開規定，此參其修正理由 略以：「為建立詢問筆錄公信力，以擔保程序合法，所以 詢問過程應全程連續錄音並錄影…以期發現真實，並『確 保自白之任意性』」等情自明，亦即欲藉由正當之法律程 序，擔保其合法性，進而建立司法警察官或司法警察訊問 筆錄之公信力，是其立法意旨重點在於「確保自白之任意 性」。從而「違反法定程序取得之證據應否予以排除，仍 必須就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事實綜合 考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判 之公平正義者，自得予採認」及「刑事訴訟法係採自由心 證及職權主義，凡得為證據資料者，均有論理上之證據能 力，法律對證據之種類未設限制，警察機關為協助檢察官
蒐證，對被告及證人之警詢筆錄，雖均非在審判中之陳述 ，但法院以此等筆錄為書證，於審判期日踐行證據調查程 序，即得作為論罪科刑之證據」，倘依其他事證足認警訊 筆錄所載被告之供述，乃出於被告自由意思之陳述，而非 不正方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令警詢時未經 全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，自不能僅因此程序 瑕疵，即謂被告警詢自白之筆錄無證據能力，遽予排除， 可見並非違反法定程序所取得之證據應一概予以排除。又 警詢筆錄，係司法警察（官）職司犯罪之偵查，知有犯罪 嫌疑者，依法逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據所 製作之公文書（刑事訴訟法第 230條第2項但書，第231條 第 2項但書參照），並非不得採為認定犯罪事項之證據資 料，其證據力由法院判斷。雖前揭全程連續錄音、錄影之 規定，用意在將舉證責任倒置，使過去被告須證明其自白 不具任意性者，改為應由偵查機關證明被告之自白出於任 意性，然此並不能謂法院得無視其他得參佐被告自白真實 性之事證，遽為有利被告之認定，合先敘明。經查： １、被告於 98年1月17日13時起至同日13時45分之警詢筆錄 ，經本院當庭勘驗該上開筆錄之錄音光碟，結果錄音時 間為 9分12秒，被告對於員警之詢問都能清楚回答，可 見被告當時意識清楚並願意接受詢問，其內容與警詢筆 錄大致相同等情，有本院 99年1月15日勘驗警詢筆錄之 筆錄1份（見本院卷第 74頁）在卷可稽。又上開警詢筆 錄，係依據被告自己之意思陳述所製作乙節，亦經證人 甲○○○○於本院審理時證稱：「（為何98年1月17日1 點到1點45分筆錄勘驗結果錄音只有9分多鐘？）因為我 們有時候會先跟被告溝通或是打好筆錄之後發現沒有錄 到音，這時候會再錄一次音，我不知道是哪一個狀況」 、「（所以筆錄時間根本不對嗎？）有可能是後面那個 狀況，但是我目前已經記不得了，內容是真實的」、「 （你們會先製作好筆錄後再問嗎？）不會，一般都是邊 打邊問」、「（依你於警界的經驗，這個筆錄是合法的 嗎？）這個筆錄是有瑕疵，但是內容是被告自己陳述的 內容，我們不會去竄改」等語（見本院卷第 128頁）明 確。觀諸前開勘驗結果，上開警詢筆錄記載時間雖為13 時起至13時45分止，而與實際錄音之時間不符，然被告 於警詢期間並無遭以強暴、脅迫或疲勞詢問等手段取供 之情事，足見上開警詢筆錄記載之內容，堪認出於被告 自由意思下所為，雖警詢筆錄記載之時間有所不符，但 該瑕疵並不影響警詢筆錄之真實性，自難僅以警詢筆錄
記載之時間與實際錄音之時間不符，遽行排除上開警詢 筆錄之證據能力。
２、就被告於 98年1月17日14時起至同日15時之警詢筆錄部 分，檢察事務官於偵查中曾勘驗上開錄音光碟，並製有 勘驗筆錄（見98年度核交字第1071號卷）附卷可稽，而 本院當庭勘驗該錄音光碟至 7分43秒時，被告及辯護人 對於檢察事務官勘驗時製作之勘驗筆錄並無意見，並同 意檢察事務官之勘驗筆錄內容（見本院卷第75頁），據 該勘驗筆錄所載內容：「（警問：你是否願意製作筆錄 ？現在這個時間，該不會又睡覺吧？）對，你說對了」 、「警稱：你也可以講笑話比較不會睡著…」、「（警 稱：站起來，站一站，比較不會想睡，我陪你站，運動 一下）我怕我會趴下」、「警稱：睡著了，這樣不行啊 ，不要睡、不要睡」、「警稱：你忽然精神又好起來了 ，不要再睡囉」、「被告稱：好了沒有，我可以睡覺一 下嗎？」等語，可見被告在員警之詢問過程中有多次打 瞌睡之情形，而員警亦多次提醒被告不要再睡了，甚至 叫被告起來運動，堪認被告當時確實係處於疲憊而極度 想睡覺之狀態，則員警不顧被告當時之精神狀態，仍對 被告為詢問並製作筆錄，該供述實難認係出於被告之自 由意識所為，依刑事訴訟法第156條第1項之反面解釋， 被告之自白係因疲勞詢問所得，自不得作為證據，被告 主張其於 98年1月17日14時起至同日15時之警詢筆錄並 無證據能力等語，應為可採，本院認上開筆錄違反刑事 訴訟法第156條第1項之規定，並無證據能力。（四）又本案認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、 物證等證據）等證據，檢察官、被告及其辯護人並未主張 排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之 4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件 認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等 證據），亦均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告矢口否認有何公訴人所指販賣海洛因及意圖販賣而持有 海洛因、安非他命之犯行，辯稱：伊有服用安眠藥之習慣， 被查獲時很想睡覺，不清楚警詢筆錄之內容，持有之毒品係 自己要施用的，不是要販賣云云，然被告之上開辯解均無足 採信，茲分述如下：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：
１、本件係證人丙○○於97年12月11日向桃園縣政府警察局龜 山分局檢舉被告涉嫌販賣海洛因後，配合員警之調查，經 員警於 98年1月16日20時30分許，循線在桃園縣桃園市○ ○街 27巷2號前，將被告查獲等情，業據證人甲○○○○ 於檢察官偵訊及本院審理時到庭稱明確，核與證人丙○○ 於本院審理時證稱：「（你於警詢時說你於 97年9月中旬 及11月30日在你家巷口向被告購買第一級毒品海洛因 1千 元，是否如此？）對，我有這樣講」、「（對於你於警詢 筆錄中所言是否正確？）正確」、「（警察抓到被告時， 你有無配合聯絡被告？）有」、「（你為何要檢舉被告？ ）沒有為什麼」、「（你如何知道被告有施用毒品？）因 為我們在新竹一起戒治」、「（你與被告買毒品是一手交 錢一手交貨嗎？）對」、「（每次都買 1千元毒品嗎？） 對」等語（見本院卷第121頁至第125頁）大致相符。復參 以證人丙○○與被告曾在新竹戒治所一起戒治，其獲悉被 告有施用毒品，而於出所後向被告購買海洛因施用之情節 ，與一般常情並不相違背。再者證人丙○○於本院審理時 證述被告交付之海洛因係用夾鏈袋包裝（見本院卷第 123 頁）乙節，亦與在被告所駕駛之上開自小客車所查獲其所 有之2包海洛因係以夾鏈袋包裝之形式相符（見 98年度偵 字第2877號卷第27頁之照片），可見證人丙○○之前開證 述並無何瑕疵可指，應堪採信。復參以本件係警員依丙○ ○之檢舉而查獲被告，查獲時除扣得海洛因、安非他命外 ，亦扣得電子秤 1台，此與販毒者多隨身攜帶電子秤，以 便依販毒金額隨時分裝毒品相符，甚至被告於警詢亦供稱 其預備將部分毒品販賣給其他不特定之人。益證證人丙○ ○之檢舉確為事實。
２、至被告於本院審理時辯稱係因證人丙○○偷拿伊朋友「阿 水」之手機，為閃躲「阿水」之債務而對伊為不實之檢舉 云云，然上情為證人丙○○當庭所否認在卷，且被告於警 、偵訊及本院準備程序中時均未曾辯稱伊與證人丙○○有 上開糾紛，僅稱係伊與丙○○有債務糾紛而已，況證人丙 ○○若確有偷拿「阿水」之手機，此亦係證人丙○○與「 阿水」間之事，與被告又有何關係，證人丙○○自無必要 故意設詞誣陷被告，被告之上開辯解要屬臨訟卸責之詞， 自難採信。
３、又販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，不 論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之
利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻 明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或 量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖則無 不同，且被告與證人丙○○僅為朋友關係，被告若無從中 牟利，何必甘冒風險及浪費金錢、時間，幫證人丙○○向 藥頭購買海洛因並親自轉交給證人丙○○，由此推之，自 係其間有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，其 主觀上有營利之意圖，是被告於上開時、地販賣海洛因給 證人丙○○牟利之犯行，應堪認定。
（二）意圖販賣而持有海洛因、安非他命部分： １、被告於上開時、地為警查獲，並在其駕駛之上開自小客車 內查獲其所有之海洛因 2包、安非他命8包及電子磅秤1台 等物之事實，為被告所不否認，並有被告所有之海洛因 2 包及安非他命8包及電子磅秤1台扣案可證，且上開海洛因 2包（含袋毛重共0.34公克、驗餘含袋毛重共 0.33公克） 經鑑定後確含有海洛因成分，有臺灣檢驗科技股份有限公 司 98年2月3日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑；另扣案之 安非他命8包（含袋毛重共5.1781公克、驗餘毛重5.17276 公克）經本院函請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，結果 均含有甲基安非他命等情，亦有該檢驗中心 98年12月3日 慈大藥字第98120305號鑑定書 1紙附卷可證，且被告於警 詢時業已供稱：「該毒品是我自己要吸食及本來預備要將 部分毒品賣給其他不特定人，但還未販賣他人即為警方查 獲到案」等語明確，其自白與事實相符，應堪採信，是被 告意圖販賣而持有海洛因、安非他命之犯行，堪以認定。 ２、至被告於檢察官及本院審理時翻異前詞，辯稱：扣案之毒 品係供自己施用而持有云云，然被告於警詢時供稱於98年 1月15日 18時許，在桃園縣中壢市○○路某處，向不詳姓 名年籍綽號「阿三」之成年男子購買海洛因、安非他命（ 見 98年度偵字第2877號卷第9頁），復於本院審理時供承 ：都是在家裡、租屋處或朋友家施用毒品，針筒會隨身攜 帶，玻璃球放在住處。查獲當天是要去和丙○○談手機的 事情，沒有要去施用毒品等語（見本院卷第 141頁），則 其為警查獲當天既不是去找朋友一起施用毒品，也不是當 天才向藥頭購得毒品，何以要將扣案之毒品、電子磅秤等 物一起放在車上？且在上開自小客車並未查獲任何針筒、 玻璃球等施用毒品之器具，況扣案之毒品係被告在查獲前 2 天向藥頭「阿三」購得，並非查獲當天所購得，若扣案 之毒品確係僅供被告自身施用，被告大可將毒品放在其施 用毒品之住處或租屋處藏匿，總比將毒品放在車上隨時可
能遭警方臨檢查獲較為安全，且若係單純施用毒品，自無 隨身攜帶電子磅秤之必要，其辯稱係為自己施用而持有上 開毒品云云，顯與事證不符，自難採信。是被告上開意圖 販賣而持有海洛因、安非他命之犯行，事證明確，應依法 論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經 總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布， 並自98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法 之比較適用，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑 為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併科 1千萬元以下之 罰金，修正後該條第1項之罰金部分調高為2千萬元，其餘則 相同。經新舊法整體比較適用結果，以適用修正前毒品危害 防制條例對被告較為有利，則被告販賣第一級毒品之犯行， 自應依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。三、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不能非法販賣 或持有。核被告就犯罪事實一所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告 2次販賣第 一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪；又按意圖販賣而持有毒品係指原非 以營利販賣為目的而持有毒品，嗣起意圖售賣，尚未著手於 賣出行為而言（最高法院92年度臺上字第3177號判決意旨參 照），經查，本件被告持有扣案之海洛因、安非他命除供己 施用，並伺機意圖販賣，惟尚未著手實行販賣之犯行，即遭 警查獲之事實，已如前述，故核被告就犯罪事實二所為，係 犯毒品危害防制條例第5條第 1、2項之意圖販賣而持有第一 、二級毒品罪。被告意圖販賣而同時持有海洛因、安非他命 ，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55 條之規定，從一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。 被告所犯 2次販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品 等罪之犯意各別，應予分論併罰。再被告所犯販賣第一級毒 品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然其 2次販 賣海洛因之數量及所得均非常少，計得款2000元，是本院認 對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起 一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯 2 次販賣第一級毒品之犯行均減輕其刑。又被告有事實欄所 載之前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷 可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定， 就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就販賣第
一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及意圖販賣而 持有第一級毒品罪之無期徒刑部分，依法均不得加重），並 先加後減之。爰審酌被告有前開所述之科刑紀錄（見卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，為謀取私利，販 賣第一級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔， 輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源 頭，對社會國家之侵害頗深，其販賣毒品之次數僅有 2次、 所得利益不高，販賣及意圖販賣持有之毒品數量均少，暨其 犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示儆懲。
四、被告2次販賣海洛因所得各 1000元，均係因犯罪所得之財物 ，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因 2 包（含袋毛重共0.34公克、驗餘毛重共0.33公克）、安非他 命8包（含袋毛重共5.1781公克、驗餘毛重5.17276公克）， 均係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，均沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台， 係被告所有，供其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許建榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
刑事第三庭 審判長 法 官 李世華
法 官 湯國杰
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
書記官
附本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。