臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第176號
上 訴 人 蔡佳郎
訴訟代理人 李孟仁律師
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 吳炳輝律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民
國98年10月16日所為第一審簡易判決（98年度營簡字第321號）
提起上訴，經本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、被上訴人於原審就其與蔡佳郎二人對於「鍋品超鴛鴦鍋」之 合夥關係並不爭執。「鍋品超鴛鴦鍋」積欠被上訴人之火鍋 材料貨款新台幣（下同）34,080元，及積欠訴外人毓泰商行 火鍋食材貨款354,671元（該2筆貨款下稱系爭貨款），仍屬 合夥債務，並非上訴人蔡佳郎一人之債務，即便係被上訴人 代償，亦是代合夥事業償還，於情理也無要求上訴人蔡佳郎 一人負擔之理，況於法就合夥債務原係由合夥人連帶負擔。 依合夥人內部關係，也應先向合夥求償，依合夥清算程序處 理，即便合夥財產不足清償，亦有內部分擔關係，原審判決 對此疏而未究，認事用法已有違誤。
二、兩造就合夥事業「鍋品超鴛鴦鍋」於民國98年2月間確實曾 交接會帳，並約定由雙方各自分擔部分所欠應付帳款債務， 被上訴人支付系爭貨款，其性質係履行自己依合夥虧損（債 務）分擔協議之義務，而非代償：
（一）兩造合夥事業「鍋品超鴛鴦鍋」於98年2月間因經營虧損 積欠廠商貨款無法清償而解散（最初合夥係4人，嗣後僅 剩兩造，而由被上訴人負責實際經營），當時雙方曾經以 「鍋品超鴛鴦鍋」之會計乙○○所計算列出所欠廠商之全 部應付帳款（含98年1月、2月）共計1,613,425元，而兩 造協議後，合意依投資比例分擔合夥事業債務，亦即由上 訴人蔡佳郎負擔98年12月9日民事上訴理由狀附表一所示 之帳款，其餘帳款則由被上訴人負擔。兩造既已協議約定 各自負擔特定之合夥事業債務，是被上訴人依此協議內容 負擔系爭貨款，自屬履行合夥分擔虧損協議，並非代墊，
是被上訴人請求上訴人蔡佳郎給付系爭貨款，自無理由。（二）況且，被上訴人於原審時稱「（問：原告為何要替被告代 墊貨款？）毓泰商行有找過被告要給付貨款，但是被告告 訴毓泰此筆貨款要由原告負擔，所以毓泰才來找原告，原 告才代墊的。」，由此可知，被上訴人於訴外人毓泰商行 向伊收款時，已明知「毓泰商行曾向上訴人收款」、及「 上訴人告知毓泰商行之帳款由被上訴人負擔」等事實，依 一般人之社會經驗而言，若是被上訴人認為該筆帳款並非 伊應該負擔之金額，且金額又高達354,671元，豈有可能 代墊。被上訴人既自認明知「蔡佳郎曾告知毓泰商行之帳 款應由伊負擔」之事實，卻不予否認，仍然付款予毓泰商 行，足證兩造間對於「鍋品超鴛鴦鍋」帳款應各別負擔已 達成合意。
三、兩造合夥事業「鍋品超鴛鴦鍋」為普通合夥，並非隱名合夥 ：
（一）「鍋品超鴛鴦鍋」之商業登記雖係登載為上訴人蔡佳郎之 獨資商號，然此為商業管理之行政登記而已，並無確定其 實質出資人或營業實體法律關係之效力，仍需憑事實認定 之。被上訴人已自認確實有合夥關係，惟爭執係：『隱名 合夥』，『以商標權來出資』（參98年12月23日準備程序 筆錄，惟被上訴人又於98年12月l4日答辯狀載述並無任何 出資，已見矛盾）。是絕非上訴人蔡佳郎一人之獨資商號 ，應可證明。
（二）按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名 合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而 分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥 所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經 營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同 之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約 定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務 之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合 夥而非隱名合夥（最高法院42年度台上字第434號判例意 旨參照）。被上訴人於原審98年9月4日稱：「貨由何廠商 供應，都有口頭約定。」，證人黃鳳珠於98年9月18日證 稱：「我是做火鍋料批發，丁○○有叫我們就有送。」、 「．．．貨款之前都是丁○○付款，鍋品超鴛鴦鍋沒有付 款給我，都是丁○○先墊付。」等語，足證被上訴人確實 有參與「鍋品超鴛鴦鍋」事業之經營，在98年2月之前「 鍋品超鴛鴦鍋」之實際經營負責人即為被上訴人一人，實 則從事外燴業之上訴人蔡佳郎亦是受被上訴人邀約合夥之
人，「鍋品超鴛鴦鍋」自始即非上訴人蔡佳郎一人之事業 ，上訴人蔡佳郎在98年2月之前亦少參與經營事業，係因 被上訴人經營不善付不出應付帳款，始通知上訴人蔡佳郎 來協助善後，方有98年2月會帳結算之事，從而，「鍋品 超鴛鴦鍋」事業並非上訴人蔡佳郎之獨資事業，而係兩造 共同出資經營之合夥事業，依上揭判例意旨，兩造之合夥 關係為普通合夥，並非隱名合夥。
（三）再者，依「鍋品超商標」自始係由兩造共同申請登記共有 之事實以觀，該商標權為兩造聯名共有權利而非登記上訴 人蔡佳郎一人所有，自屬合夥事業之財產，益證被上訴人 並非單純出資之隱名合夥人，而係實際經營共同事業之普 通合夥關係。
（四）「鍋品超商標」係97年7月7日由兩造共同提出申請，並直 至98年4月1日始公告註冊，商標權為兩造共有，而鍋品超 鴛鴦鍋核准營業登記亦在97年7月8日。「鍋品超」商標係 與鍋品超鴛鴦鍋合夥事業設立同時新申請之新註冊商標， 合夥事業設立之初根本不具價值，甚至尚不存在，自不可 能有被上訴人宣稱係拿『商標權』作出資之情事。實則， 該址原為訴外人甲○○所經營之「洪昇鴛鴦鍋」（營利事 業登記為「洪昇餐飲」，統一編號：00000000號），嗣因 其經營不善，故找蔡佳郎、丁○○等人商談合夥經營，並 由蔡佳郎、丁○○、甲○○及翁姓先生各出資10萬元，嗣 後以上訴人蔡佳郎名義於97年8月間以獨資申請登記「鍋 品超鴛鴦鍋」，並由有經營火鍋店經驗之被上訴人負責實 際經營，嗣後因甲○○、翁姓先生要求退股，故上訴人陸 續取得甲○○、翁姓先生之股份。是鍋品超鴛鴦鍋合夥事 業係一般合夥，被上訴人並非單純出資之隱名合夥人。四、兩造間之普通合夥關係，於98年2月間，因被上訴人經營不 善，付不出應付帳款無法繼續經營，始通知另一合夥人之上 訴人蔡佳郎來協助善後（即分攤償付被上訴人經營期間所欠 廠商貨款，然後由上訴人蔡佳郎接手經營）。並未明言解散 ，但此情事，係符合民法第692條第3款規定『合夥之目的事 業已完成或不能完成者』當然解散之事由，合夥乃已當然解 散。惟不論合夥解散與否，關於合夥債務，依民法第681條 規定之合夥人責任補充性原則與連帶責任，與合夥人連帶債 務內部分擔義務之計算，並辦畢合夥清算前，均難謂被上訴 人得逕向上訴人蔡佳郎請求其代墊款。
五、「鍋品超鴛鴦鍋」係由兩造合夥經營，並非上訴人蔡佳郎一 人獨資之商號，已如上述，是兩造應就「鍋品超鴛鴦鍋」之 債務負連帶清償責任，若被上訴人否認當初有約定出資比例
，依法應由兩造平均分擔義務；退而言之，縱是依兩造投資 比例分擔債務，亦應由被上訴人負擔其中4分之1，上訴人蔡 佳郎負擔其中4分之3。上訴人蔡佳郎已給付合夥事業「鍋品 超鴛鴦鍋」積欠尚峰冷凍商行、中華電信、水電費、聯昌海 產行等24筆帳款共計1,189,913元，縱是被上訴人負擔系爭 貨款，亦符公允。被上訴人請求上訴人蔡佳郎給付系爭貨款 ，自無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、本案請求權依據為貨款請求權及代墊款（不當得利）請求權 ：上訴人並不爭執系爭貨物有送至鍋品超鴛鴦鍋，則依民法 第179條規定及最高法院18年上字第1192號判例意旨，系爭 貨款應予歸還。
二、兩造間並無有關合夥約定出資比例之事實，被上訴人並無任 何出資，請上訴人提出兩造間合夥約定之內容，上訴人於原 審陳稱口頭約定，並辯稱被上訴人出資10萬元，顯屬無的之 談，為被上訴人所否認。現又辯稱係技術入股，亦為被上訴 人所否認，上訴人前後供詞反覆，實不足採。
三、上開積欠款項亦無約定由被上訴人負擔之事實，原審確認合 夥是否有清算，上訴人均稱無，且迄今上訴人仍在營業中， 豈有清算解散之事實，係上訴人臨訟編串之詞，不足採信。四、證人甲○○所陳，其將股權轉讓上訴人之事實，被上訴人固 在場而無爭議，惟有關轉讓後之權利義務乃上訴人與甲○○ 之法律關係，與被上訴人無涉，此為另一法律關係，有關兩 造間之隱名合夥法律關係為何，證人甲○○實無所知，亦為 其自承在卷，而證人會計所陳均為上訴人個人片面串訟之詞 ，無足採信，若有結算何以未經被上訴人簽名其上，即刻為 結算之互補，顯與常情有違，本案被上訴人並無任何出資， 依民法第703條規定，並無負擔損失之責任，況兩造間並無 就系爭貨款有任何會算之事實，已如前述，自無由命被上訴 人負擔上訴人所謂其他之損失，則兩造間之爭議，被上訴人 係針對鍋品超鴛鴛並非個人，而被上訴人如屬隱名合夥亦僅 能針對執行業務之鍋品超鴛鴦鍋即蔡佳郎為請求為是。五、上訴人既無法舉證兩造間究如何合夥，及合夥之約定內容為 何，則如何命被上訴人必須負擔盈虧及清算之責，且上訴人 為鍋品超鴛鴦鍋之負責人，亦為其於原審自認在卷。足見上 訴人確為當事人無誤，被上訴人據以請求系爭貨款，於法有 據。
理 由
一、「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡佳郎與被上訴人合夥之共同事 業，並非上訴人蔡佳郎獨資經營之事業（理由詳後述），被 上訴人於本院審理時復表示：如「鍋品超鴛鴦鍋」係合夥， 被上訴人於本案是要請求上訴人蔡佳郎給付系爭貨款（99年 3月3日準備程序筆錄），故本件上訴人僅列蔡佳郎，原判決 有關「被告丙○○○○○○○○○」部分，亦一併更正為「 被告蔡佳郎」，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡佳郎 獨資經營之事業，上訴人自97年9月起至98年2月止，積欠被 上訴人火鍋材料貨款計34,080元，另訴外人毓泰商行賣給上 訴人火鍋食材之貨款合計354,671元，上訴人不願付款，均 由被上訴人代墊給付。爰依貨款請求權及代墊款（不當得利 ）請求權之法律關係，請求上訴人給付388,751元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
三、上訴人則以：「鍋品超鴛鴦鍋」係兩造合夥之共同事業，並 非上訴人蔡佳郎獨資經營之事業，該合夥尚未清算完畢，被 上訴人不得請求合夥人之一即上訴人蔡佳郎給付系爭貨款。 且兩造就合夥事業「鍋品超鴛鴦鍋」於98年2月間曾交接會 帳，並約定由雙方各自分擔部分應付帳款債務，被上訴人支 付系爭貨款，其性質係履行自己依合夥虧損（債務）分擔協 議之義務，而非代償等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人蔡佳郎與被上訴人「合夥」經營「鍋品超鴛鴦鍋」 （上訴人蔡佳郎主張其與被上訴人就「鍋品超鴛鴦鍋」係 普通合夥；被上訴人則主張「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡 佳郎獨資經營之事業，其與上訴人蔡佳郎就「鍋品超鴛鴦 鍋」係隱名合夥關係）。「鍋品超鴛鴦鍋」之商業登記資 料登記為上訴人蔡佳郎獨資經營。
（二）「鍋品超鴛鴦鍋」成立時，有被上訴人、上訴人蔡佳郎及 訴外人甲○○、歐慧瑩4位股東，約定盈虧各4分之1來分 配、彌補，並約定由上訴人蔡佳郎及被上訴人經營管理， 白天大部分時間都由被上訴人管理，晚上上訴人蔡佳郎也 會到店內幫忙。嗣98年2月27日甲○○及歐慧瑩將其股份 以70萬元賣給上訴人蔡佳郎，並約定之前積欠的貨款及相 關的費用由上訴人蔡佳郎自己與被上訴人協商。上訴人蔡 佳郎與甲○○、歐慧瑩商談股份轉讓時，被上訴人亦在場 ，被上訴人對上開股份轉讓內容，當場並未表示反對之意 思。甲○○及歐慧瑩將股份轉讓給上訴人蔡佳郎時，並未 約定毓泰商行之貨款由何人負責清償。
（三）「鍋品超鴛鴦鍋」自97年9月起至98年2月止，計積欠被上 訴人及訴外人毓泰商行之火鍋材料貨款分別為34,080元、 354,671元，其中積欠訴外人毓泰商行之貨款已由被上訴 人代墊給付完畢。
（四）經濟部智慧財產局商標註冊號數00000000之「鍋品超」商 標之商標權人登記為蔡佳郎、丁○○2人。
五、得心證之理由：
本案爭執之關鍵在於：「鍋品超鴛鴦鍋」係兩造合夥之共同 事業，或係上訴人蔡佳郎獨資經營之事業？如上訴人蔡佳郎 與被上訴人就「鍋品超鴛鴦鍋」係普通合夥，被上訴人得否 請求上訴人蔡佳郎個人給付系爭貨款？經查，
（一）上訴人蔡佳郎與被上訴人就「鍋品超鴛鴦鍋」係普通合夥 ，「鍋品超鴛鴦鍋」並非上訴人蔡佳郎獨資經營之事業：（１）合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合 夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分 受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所 經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營 之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共 同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖 約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事 務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬 合夥而非隱名合夥（最高法院26年上字第971號判例參照 ）。
（２）被上訴人雖以「鍋品超鴛鴦鍋」之商業登記係登載為上訴 人蔡佳郎之獨資商號，主張「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡 佳郎獨資經營之事業，其僅係隱名合夥人云云，然為上訴 人蔡佳郎所否認。經查，「鍋品超鴛鴦鍋」之商業登記雖 登載為上訴人蔡佳郎之獨資商號，然此僅為商業管理之行 政登記而已，上訴人蔡佳郎與被上訴人合夥經營之「鍋品 超鴛鴦鍋」究係普通合夥或係上訴人蔡佳郎獨資經營之事 業，被上訴人僅係隱名合夥人，端視上訴人蔡佳郎與被上 訴人間之合夥契約內容而定，即應視「鍋品超鴛鴦鍋」是 否為上訴人蔡佳郎與被上訴人之共同事業為斷，而非以設 立時所登記之組織型態為依據。
（３）查「鍋品超鴛鴦鍋」成立時，有被上訴人、上訴人蔡佳郎 及訴外人甲○○、歐慧瑩4位股東，約定盈虧各4分之1來 分配、彌補，並約定由上訴人蔡佳郎及被上訴人經營管理 ，白天大部分時間都是由被上訴人管理，晚上上訴人蔡佳 郎也會到店內幫忙，已如前述，從「鍋品超鴛鴦鍋」成立 時，即約明被上訴人、上訴人蔡佳郎及訴外人甲○○、歐
慧瑩均係股東，並約定盈虧各4分之1來分配、彌補觀之， 可見被上訴人、上訴人蔡佳郎及訴外人甲○○、歐慧瑩係 以經營共同事業之意思成立「鍋品超鴛鴦鍋」，並非以上 訴人蔡佳郎一人之事業之意思成立「鍋品超鴛鴦鍋」。再 者，「鍋品超鴛鴦鍋」成立時，即約定由上訴人蔡佳郎及 被上訴人經營管理，白天大部分時間亦確由被上訴人管理 ，倘「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡佳郎獨資經營之事業， 豈會大部分時間均由被上訴人管理？被上訴人豈會代上訴 人蔡佳郎墊付高達354,671元之貨款予訴外人毓泰商行？ 被上訴人、上訴人蔡佳郎及訴外人甲○○、歐慧瑩既係以 經營共同事業之意思成立「鍋品超鴛鴦鍋」，依上開說明 ，「鍋品超鴛鴦鍋」自係被上訴人、上訴人蔡佳郎及訴外 人甲○○、歐慧瑩合夥之事業，並非上訴人蔡佳郎一人獨 資經營之事業。嗣訴外人甲○○、歐慧瑩退出合夥後，僅 是上訴人蔡佳郎與被上訴人之出資比例有所變動而已，並 不影響上訴人蔡佳郎與被上訴人之合夥關係。上訴人蔡佳 郎主張「鍋品超鴛鴦鍋」係其與被上訴人合夥之事業，應 可採信。被上訴人主張「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡佳郎 獨資經營之事業，其與上訴人蔡佳郎就「鍋品超鴛鴦鍋」 係隱名合夥關係云云，不足採信。
（４）稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其 他利益代之，民法第667條第1項、第2項定有明文。證人 甲○○於本院審理時證稱：．．．「鍋品超鴛鴦鍋」成立 的時候有花費一些費用，是由四位股東個別支出，當初有 記下每位股東支付的費用．．．。當初約定由蔡佳郎、丁 ○○來經營管理，白天大部分時間都是丁○○在管理等語 （99年3月3日準備程序筆錄），從甲○○之上開證詞可知 ，被上訴人於「鍋品超鴛鴦鍋」成立時，不僅有支出部分 費用（金錢出資），且成立後白天大部分時間都是被上訴 人在管理（勞務出資）。被上訴人主張其就系爭合夥並未 出資云云，亦不足採。
（二）按合夥財產不足清償合夥之債務時，依民法第681條之規 定，各合夥人對於不足之額雖連帶負其責任，但合夥之債 權人為合夥人中之一人時，自己亦為連帶債務人中之一人 ，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅 ，依民法第274條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該 合夥人對於他合夥人，僅得依民法第281條、第282條之規 定，行使其求償權，不得更行請求連帶清償。合夥財產不 足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債
權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項 要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院29年上字第 1105號、29年上字第1400號判例參照）。「鍋品超鴛鴦鍋 」係上訴人蔡佳郎與被上訴人合夥之事業，並非上訴人蔡 佳郎獨資經營之事業，業如前述，因被上訴人為合夥人之 一，就系爭貨款被上訴人亦為連帶債務人中之一人，被上 訴人對於合夥之系爭貨款債權與其所負之連帶債務已因混 同而消滅，他合夥人即上訴人蔡佳郎亦同免其責任，被上 訴人對於上訴人蔡佳郎僅得依民法第281條、第282條之規 定，行使其求償權，不得更行請求上訴人蔡佳郎連帶清償 系爭貨款。況被上訴人亦未舉證證明合夥財產不足清償合 夥之債務，是被上訴人請求上訴人蔡佳郎給付系爭貨款， 自屬無據。
六、綜上所述，「鍋品超鴛鴦鍋」係上訴人蔡佳郎與被上訴人合 夥之事業，並非上訴人蔡佳郎獨資經營之事業，且因被上訴 人為合夥人之一，就系爭貨款被上訴人亦為連帶債務人中之 一人，被上訴人對於合夥之系爭貨款債權與其所負之連帶債 務已因混同而消滅，他合夥人即上訴人蔡佳郎亦同免其責任 ，被上訴人對於上訴人蔡佳郎僅得依民法第281條、第282條 之規定，行使其求償權，不得更行請求上訴人蔡佳郎連帶清 償系爭貨款。況被上訴人亦未舉證證明合夥財產不足清償合 夥之債務，是被上訴人依貨款請求權及代墊款（不當得利） 請求權之法律關係，請求上訴人蔡佳郎個人給付「鍋品超鴛 鴦鍋」積欠之系爭貨款388,751元及法定遲延利息，為無理 由，應予駁回。原審未察，為被上訴人勝訴之判決，並依職 權為假執行及免為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢 棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果 已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 孫玉文
法 官 蘇正賢
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 陳美萍