塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,96年度,1627號
TNDV,96,訴,1627,20100428,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1627號
原　　　告　庚○○
訴訟代理人　凃禎和律師
複代理人　　林憲聰律師
被　　　告　丁○○○
訴訟代理人　己○○
　　　　　　戊○○
　　　　　　黃榮坤律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年3月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就坐落台南縣新市鄉○市段二六之一八一地號土地及其上同段三０七建號建物所有權全部，以八六年新地普字第四三二一號收件，於民國八十六年三月二十八日登記，登記次序三，共同擔保權利價值本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元登記之抵押權所擔保之債權新台幣玖拾陸萬壹仟零陸拾肆元不存在。本院九十六年度執字六六三一九號強制執行事件，於民國九十八年四月九日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序六被告請求參與分配之債權本金新台幣陸拾壹萬伍仟參百壹拾元及利息參拾肆萬伍仟柒佰伍拾肆元，合計新台幣玖拾陸萬壹仟零陸拾肆元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
（一）按「上訴人於第一審起訴請求塗銷上開抵押權登記，因該 抵押權設定登記業因執行法院拍賣抵押物，囑託該管地政 事務所予以塗銷登記，情事變更，上訴人於第二審乃以情 事變更為由變更聲明，請求確認抵押權不存在，依民事訴 訟法第256條第3款(現為第255條第1項第4款)規定應予准 許。」，最高法院77年度台上字第1767號裁判意旨參照。 又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（參最高法院32年上字第3165號、 42 年台上字第1031號判例意旨）。
（二）緣原告與被告間並無任何債權債務關係，被告將原告所有



坐落台南縣新市鄉○市段26-181地號土地及其上同段307 建號建物（下稱系爭房地）為虛偽不實之抵押權登記，原 告本提起之塗銷該抵押權登記之訴，嗣因於本件訴訟中， 系爭房地遭他債權人聲請法院執行拍賣，並經拍定而塗銷 抵押權登記，原告乃於97年9月4日以民事聲請狀為訴之變 更為確認系爭抵押債權不存在，及剔除該抵押債權之分配 (本院執行處98年4月9日製作之強制執行金額計算書分配 表為準)，依前開說明，原告訴之變更，於法有據，遑論 被告於訴訟中業已對之進行言詞辯論。又原告確認被告就 系爭房地之抵押債權不存在，為被告所否認，則兩造間之 債權債務關係存否既不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，原告提起本件確認之訴，顯具有即受確認判 決之法律上利益。
（三）原告所有系爭房地，前已向台南縣新市鄉農會辦理抵押借 款，嗣原告因欲辦理增加貸款金額，乃於86年3月間委由 訴外人即被告子戊○○代書向新市鄉農會辦理增貸新台幣 （下同）20萬元手續，此事實有戊○○於86年12月19日台 南地方法院檢察署初次偵訊時，坦言「而告訴人（指原告 ）要借的20萬元我有借，農會的人可作證」等語可稽。詎 戊○○違背委任內容，於86年3月5日擅以其母即被告為權 利人兼債權人，以原告為義務人兼債務人，將系爭房地擅 自設定本金最高限額150萬元、權利存續期限自86年3月5 日起至87年3月5日止之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告 ，嗣經原告向戊○○詢問農會增貸手續進度，因黃某一再 藉故拖延，並向原告諉稱系爭房地所有權狀遺失，致原告 耗費時日向地政事務所申請補發土地建物權狀，並向地政 事務所調閱謄本，始悉戊○○、被告虛偽設定系爭抵押權 登記。
（四）原告於86年下旬發現戊○○及被告虛偽設定系爭抵押權登 記，於86年12月間對戊○○提起偽造文書告訴，而戊○○ 於86年12月19日地檢署初次偵訊(86年度偵字第14988 號 偽造文書案)，就系爭150萬元抵押權登記，指稱為「150 萬元是告訴人(指原告)和他所服務的公司的負責人來向我 調現，拿了150萬的支票來調現的，票期約3、4個月，因 告訴人是我和我太太的媒人，我的房子本來就已有設定抵 押，我就直接向銀行貸款、、結果支票到期跳票，告訴人 就又拿公司的客票來換票，結果又跳票、、」，即戊○○ 就系爭150萬元抵押權債權，係指①原告及所服務公司之 負責人一起來向戊○○調現，②借款金額為150萬元，③ 持票期約3、4個月金額為150萬元之支票來調現，④戊○



○向銀行貸款交付借款，⑤150萬元支票跳票，原告另持 公司客票來換票，又跳票。然查原告從未與他公司負責人 ，持3、4個月票期、金額150萬元支票向戊○○借款150萬 元，則戊○○所為之系爭150萬元抵押權登記，顯然虛偽 不實。惟戊○○及被告於本件審理時，竟改稱系爭抵押債 權，係①原告一人來向己○○調現（或稱向己○○及戊○ ○調現），②借款金額為270萬元，③持票期為85年12月 15日、金額320萬元支票來調現，④款項由己○○委託戊 ○○匯款，⑤320萬元票跳票，由翔越公司負責人及股東 交付客票及本票償還借款，並有兌現。惟查戊○○及被告 供述前後嚴重歧異，且揆案重初供，以被告與戊○○為母 子關係、戊○○又為承辦系爭抵押登記之代書，戊○○對 系爭抵押權登記情事顯然知悉甚明，是若86年3月間原告 確因積欠戊○○（或己○○）270 萬元借款，而提供系爭 房地予戊○○及被告設定抵押權登記，則戊○○於86年間 於台南地方法院檢察署偽造文書案件時，當無如前揭嚴重 矛盾歧異供述，顯徵系爭最高限額150萬元之抵押權登記 確屬不實。被告雖稱係原告同意提供系爭房地權狀資料供 其設定150萬元抵押登記，然除與事實相悖外，戊○○一 再拖延辦理20萬元增貸情事，嗣更謊稱房地權狀遺失暨於 地檢署偵訊時胡亂拼湊150萬元抵押登記緣由，要足認戊 ○○及被告心虛不實，所為之系爭150萬元抵押權登記， 當屬偽造，本件顯無抵押債權存在；而戊○○及被告虛偽 不實設定系爭抵押權登記，應係原告代翔越公司向被告借 款，嗣翔越公司借款支票跳票，戊○○及被告乃遷怒原告 ，藉原告欲辦理增貸20萬元而提供權狀印鑑之機，虛偽設 定系爭抵押權登記。
（五）訴外人翔越工業股份有限公司（下稱翔越公司）於85年11 月間向戊○○借款266萬9400元，與本件原告訴請確認系 爭房地抵押債權不存在並無關聯，且該筆借款金額，借款 人翔越公司已清償完畢。又系爭320萬元支票，乃源於85 年11月間，訴外人翔越公司股東辛○○等人因需用錢，乃 委由原告持翔越公司簽發、85年12月15日到期、面額新台 幣320萬元支票，代為向被告子戊○○借款，言明其中270 萬元為翔越公司借用，另50萬元則約定由原告借用。嗣戊 ○○要求翔越公司股東辛○○、丙○○及乙○○暨原告須 於前開支票背面背書後，匯款266萬9400元至翔越公司設 於台南區中小企業銀行之帳戶，原允諾借款50萬元予原告 之情，卻一再拖延未為給付，後更向原告表示待翔越公司 320萬元支票兌現後，再將50萬元借予原告，然前開320萬



元支票經戊○○於86年2月19日提示跳票，戊○○即未交 付借款50萬元予原告，故原告根本未積欠戊○○或被告任 何債務。
（六）上開266萬9400元借款，貸與人為戊○○，有下列事證可 稽：①戊○○出具之存證信函，載明貸與人為戊○○。② 戊○○於刑事案件偵訊時供稱「150萬元是告訴人(指原告 )和他所服務的公司的負責人來向我調現」（86年12月19 日訊問筆錄）、「是他積欠我款項，所以才設定才押抵押 」（92年4月10日訊問筆錄），所為供詞均一再表明其為 貸與人。③系爭320萬元借款支票，戊○○坦承為其收受 ，有其偵訊供稱「是庚○○親自來的，他們是在我新家馬 路上把票交給我」等語可憑（詳地檢署92年4月10日訊問 筆錄）。④證人乙○○於刑事案件偵訊時供稱「庚○○帶 我們去戊○○那裡，我和丙○○簽了約一百四十幾萬的本 票」（詳台南地方法院檢察署87年2月16日訊問筆錄）， 意乙○○等人將清償之本票交付戊○○。⑤證人乙○○於 鈞院準備程序證稱「系爭支票跳票之後，我才知道是庚○ ○所介紹的一位代書借錢給翔越公司，我只記得代書姓黃 」（98年3月5日準備程序筆錄)，此與戊○○從事代書工 作相符。又266萬9400元借款，借款人為翔越公司，亦有 下列事證可稽：①證人乙○○於刑事案件偵訊時供稱「因 原有的農地有貸款，大家決定要借款去還農會貸款，所以 由我們股東出面肯書，但要移轉到我名下，沒想到錢進了 翔越公司，也沒有去還貸款」（87年2月16日訊問筆錄） ，足證翔越公司及股束乙○○等人確有借款之意。②證人 乙○○於鈞院準備程序證稱「我印象中當時是說要借款來 還土地的貸款」、「系爭支票跳票之後，我才知道是庚○ ○所介紹的一位代書借錢給翔越公司，我只記得代書姓黃 」(詳98年3月5日準備程序筆錄)，亦可證借款人為翔越公 司。③該借款支票係由翔越公司開立、股東背書為擔保， 可證借款人為翔越公司，否則若係原告為借款人、所持為 翔越公司簽開之客票，則翔越公司之股東何願於支票背書 （蓋股份有限公司股東僅以所認股份負有限責任）!④系 爭266萬9400元借款係匯入翔越公司設於台南區中小企業 銀行之帳戶，全由翔越公司取用，原告分文未得。⑤系爭 借款支票跳票後，係由翔越公司負責人辛○○收集交付公 司客票、以自有小客車讓售他人清償及由股東徐國堂、丙 ○○等人簽開本票予戊○○以償還該借款 (詳後說明)， 諸等情事均可證明借款人為翔越公司，否則系爭320萬元 借款支票發票日為85年12月15日，被告係於86年2月19日



方為提示，依票據法第132條規定「執票人不於第130條所 定期限內為付款之提示，…對於發票人以外之前手，喪失 追索權。」被告逾期提示支票，顯已無從對辛○○、徐國 堂、丙○○等背書人為追償，而辛○○、徐國堂、丙○○ 等股東願意清償借款，即係因借款人為翔越公司。⑷就上 開266萬9400元借款，原告僅係受託代為出面借款，並非 借款人，被告主張原告為上開借款之借款人，自應詳負舉 證責任。
（七）原告僅受翔越公司辛○○委託代為出面借款，此從證人乙 ○○於鈞院98年3月5日準備程序證稱「系爭支票跳票之後 ，我才知道是庚○○所介紹的一位代書借錢給翔越公司， 我只記得代書姓黃」等語可明，益徵系爭借款係由原告出 面介紹，原告絕非上開266萬9400元之借款人。原告未開 立任何票據，僅於翔越公司320萬元借款支票背書，係為 擔保個人50萬元借款之用，即翔越公司借款270萬元，原 告借款50萬元)，亦未收取任何款項（若270萬元借款人為 原告，衡情款項應匯入原告之帳戶，豈有可能匯入他人帳 戶，任憑他人使用之理）!又雖被告嗣改稱有預扣利息， 但查系爭借款支票到期日為85年12月15日，戊○○匯款日 期為85年11月29日，若以被告自稱每月利息4萬500元計算 ，270萬元借款，亦不可能僅匯款266萬9400元，足認被告 所辯預扣利息說詞，不足採信，甚依最高法院87年台上字 第2244號判決意旨「按金錢借貸之貸與人自貸與金額中預 扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不成立消費借貸 ，其貸與之本金額應以利息預和後實際交付借用人之金額 為率。」故縱認戊○○或被告辮稱有預扣利息，翔越公司 之借款金額仍應為266萬9400元；遑論上開266萬9400元借 款，翔越公司應已清償完畢，有下列事證可稽：①翔越公 司負責人辛○○交付公司客票償還85萬4062元，為被告所 不爭執。②翔越公司負責人辛○○以小客車讓售償還65萬 元。證人甲○○於鈞院98年1月8日準備程序證稱「（辛○ ○是否將其克萊斯勒汽車賣給你?) 有，約以65萬元賣給 我」、「我確實是將錢交給辛○○沒錯」、「 (是否有 看到辛○○將錢交給己○○?）有，就是當天的事情。」 等語，即甲○○將車款65萬元交付辛○○後，由辛○○將 款項交由己○○及戊○○，以清償系爭借款。被告就證人 甲○○有交付65萬元車款給辛○○一節亦不爭執（詳98年 1月8日準備程序筆錄第7頁)。證人辛○○於刑事案件92 年10月23日偵訊時供稱「我這張票（指翔越公司之借款支 票）應負擔部分，曾以一台克萊斯勒過戶給庚○○連襟（



指甲○○），我當時以150萬買入，開沒多久，當時過戶 的價值約有7、80萬元」等語。辛○○與甲○○過戶克萊斯 勒汽車所簽立之讓渡書。③翔越股東徐國堂、丙○○等人 簽開本票予戊○○償還146萬1366元，為被告所不爭執， 且上開償還金額係全數清償本金，被告亦表同意而沒有意 見（98年年1月8日準備程序筆錄，被告訴訟代理人稱「 （關於丙○○及乙○○本票所簽發之金額)若對造主張清 償本金的話，我們沒有意見。」等語）。
（八）被告辯稱原告與徐國堂、丙○○協議分擔借款金額各為61 萬5310元，並無實證，亦無理由，蓋:
（1）依戊○○於刑事案件（92年度偵字第3955號）92年4月10 日偵訊時供稱「（為何支票背後乙○○、丙○○的背書塗 銷?）因辛○○有去收一些客票來還我們，約剩下150萬元 ，後來他與公司有糾紛，公司禁止他如此做，後蕭先生不 知去向，我們去找他們，後乙○○建議把150萬平分成三 份，一人分擔50萬，而乙○○、丙○○已把應分擔的50萬 都清償完畢，所以才塗銷乙○○及丙○○的背書。」，由 戊○○供詞，系爭借款於平分前應約僅剩150萬元，絕非 被告本件臨訟翻稱之184萬5930元(即61萬5310元×3)，再 衡之前閒供詞，所謂「乙○○建議把150萬平分成三份， 一人分擔50萬」此三份應係指由辛○○、乙○○、丙○○ 三人平分（蓋渠等三人為翔越公司股束，系爭款項係由所 屬翔越公司支用），被告臨訟指稱由乙○○、丙○○及原 告三人平分，顯非事實。
（2）再衡之情理，若謂原告係借款人之一，而應參與協議分擔 金額，則理應由背書人辛○○、乙○○、丙○○、原告四 人平分，豈僅由乙○○、丙○○及原告三人平分，而翔越 公司負責人辛○○無庸分擔之理，故被告事後所稱由乙○ ○、丙○○及原告三人平分借款積欠金額，亦無可採。 （3）另若以本金266萬9400元加計積欠之利息，扣除客票85萬 4062元後除以3，亦不可能得出615,310元，且與戊○○於 接近案發時指稱積欠之金額約剩150萬元除以3所得金額不 同，足認被告所稱協議分擔金額61萬5310元之情，不足採 信。
（4）被告於訴狀所載計算利息方式，係以固定之月息一分半， 固定計算5個月利息，與借款日期（85年11月）、本票兌 現日期（86年4月15日、86年5月30日、86年7月15日、86 年8月30日、86年10月15日、86年11月30日、87年l月15 日及87年2月28日）推算之期限並不相符，顯屬無據。 （5）再退萬步言之，縱認上開266萬9400元借款尚未清償完畢



，然被告自承僅剩38萬4572元（詳被告97.12.2民事答辯 四狀），證人己○○亦證稱「（他們還欠多少錢?）大約 40 萬元左右」(詳鈞院97.12.2準備程序筆錄第5頁)、戊 ○○亦稱「大約（還欠款）將近40萬元的本金」、「270 萬元扣除一張客票以及後來陸續還款，應該還欠40萬元左 右」等語（詳鈞院97年12月2日準備程序筆錄第12頁）， 則被告主張剩餘61萬5310元，亦無可採；且所稱之借款利 息，依抵押權設定契約書係以「中央銀行放款利率」計算 被告稱利息1分半，並無可採)，且已罹5年請求權時效， 被告就超逾之部分亦無權請求。
（九）並聲明：
（1）確認原告與被告間就坐落台南縣新市鄉○市段26-181地號 土地及其上同段307建號建物所有權全部，以86年新地普 字第4321號收件，於民國86年3月28日登記，登記次序3， 共同擔保權利價值本金最高限額新台幣150萬元登記之抵 押權所擔保之債權新台幣961,064元不存在。 （2）本院96年度執字66319號強制執行事件，於民國98年4月9 日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序6被告請 求參與分配之債權本金615,310元及利息345,754元，共計 961,064元，應予剔除。
（3）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）不同意原告訴之聲明變更，因其變更妨礙被告攻擊防禦方 法；且第一項聲明部分沒有保護實益，而第二項聲明我們 認為兩造爭執在於原告到底有無與訴外人己○○借錢的問 題，貸與人是訴外人己○○，借用人確實是原告。（二）原告於92年4月10日在台南地方法院檢察署業已陳稱：翔 越公司320萬元「（這張票是否是你本人拿去給戊○○?） 這張票是我拿去給戊○○父親。」（見台南地方法院檢察 署92年偵字第3599號卷，第24頁）。且證人乙○○業於本 院審理中證稱:「（從借款到款項匯入翔越公司帳戶，是 否曾經與真正出錢的債主接觸過?）沒有。」；另證人辛 ○○亦曾於本件相關之刑事偵查中證稱:「（錢是否是庚 ○○去借的，股東有無出面?）是庚○○去借的，股東完 全未出面。」、「（這張票拿去調現，股東三人有無一同 去?）無，我們只對庚○○，由庚○○對黃氏父子」（參 台南地方法院檢察署92年度偵字第3855號卷第68、69頁） ，並證稱:「（為何在票背復面背書?）因以公司的名義向 庚○○借款，票是以我及公司的名義開的。」、「（為何 庚○○是借款予你之人，還在票背面背書?）可能是庚○



○向別人借錢，借他錢之人要求他背書。」等語（參同上 開偵卷第67、68頁），顯見本件當初確係由原告持翔越公 司之支票向訴外人己○○借款，故原告確為系爭支票款項 之借用人。
（三）己○○亦於鈞院證稱:原告「一開始要照票面金額跟我借 錢，本來我跟原告說沒有錢，原告一直跟我說還款不會有 問題，後來我就去籌錢，總共籌270萬元給原告，他說這 樣也可以。」等語，並證稱「（與原告是否認識?有無向 其借錢?何時?）認識，有跟我借錢，已經十幾年了，但詳 細時間忘記了。我借270萬元給原告，當時原告拿一張公 司的票跟我借錢，公司名稱為翔越公司。面額為300多萬 元，詳細金額已忘記了·」、「（到底何人向你借錢?） 是原告，原告到我家跟我借錢。」、「（除了原告來向你 借錢以外是否有其他人來?）沒有，只有原告一個人來。 從頭到尾都只有原告一人跟我接洽。」、「（錢如何交付 給原告?）用匯款方式，匯進原告指定帳戶。至於如何匯 款我是叫我兒子去匯。錢是我的，錢是我先跟中小企銀貸 出來的，我跟中小企銀貸款270萬元。」，足徵本件確係 原告持翔越公司之支票向訴外人己○○借款，故系爭款項 ，當初之貸與人係己○○，借用人為原告。
（四）被告方面並不知悉原告前揭當初向己○○借貸金額之差額 ，其究與他人有何約定，亦即被告方面僅知原告當初欲借 票面之金額320萬元，嗣因訴外人己○○沒那麼多錢，故 僅同意借貸原告270萬元，有證人己○○證言如前述，並 稱: 「扣除利息部分，就是我實際所借出去的錢，所以實 際我借出去的錢不到270萬元。」、「（錢如何交付給原 告?） 用匯款方式，匯進原告指定帳戶。至於如何匯款我 是叫我兒子去匯。錢是我的，錢是我先跟中小企銀貸出來 的，我跟中小企銀貸款270萬元。」故戊○○之所以於85 年11月29日匯款2，669，400元至翔越公司帳戶及與270萬 差額之意義，乃係己○○當初借款270萬元給原告，並預 扣利息後再請其兒子戊○○將266萬9400元匯至原告所指 定之翔越公司帳戶。
（五）證人己○○業證稱:「（除好巧公司的票有兌現外，有無 清償其他款項?）有，他們（按即原告、丙○○、乙○○ ）自己不知道如何分成三部分，是原告、丙○○及乙○○ ，…」並稱丙○○及乙○○所簽發交付之本票有陸續清償 ，經計算連同本息共清償146萬1366元，故原告尚積欠之 款項「應該這樣子算：270萬元減好巧公司的支票金額復 ，餘額除以三，是每人應負擔的部分，每人是指原告、丙



○○及乙○○。」，而270萬元減好巧公司的支票金額（ 支票發票日:86年3月20日、面額:854,062元、票據號碼: AC0000000）後，餘額除以三，「應該是615,313元」 （00000000000000=0000000，0000000÷3=615312.67， 小數點二位數以下四拾五入），雖原告認不可能得出上開 615,310元（按應為615313元）云云，然查此係原告誤將 270萬元加計利息後再為計算所致，是其辯稱自非足採， 故由丙○○、乙○○所簽發系爭本票所清償上開借款債務 ，應係包括部分本金及利息。
（六）證人乙○○亦於鈞院證稱:「（所簽發的本票中，是否包 含你個人應該負擔的利息?）應該是有，因為那是按月還 的，所以應該是有算利息。」。原告主張上開本票還款 146萬1366元不包括利息云云，即非足採，顯見翔越公司 並未清償原告當初向己○○之全部借款，故原告就本件借 款即尚積欠615,313元益微由丙○○、乙○○所簽發系爭 本票所清償上開借款債務，應係包括部分本金及利息。又 由丙○○、乙○○於86年3月10日所簽發之8張本票，到期 日分別為:86年4月15日、86年5月30日、86年7月15日、86 年8月30日、86年10月15日、86年11月30日、87年1月15日 、87年2月28日，面額分別為92,298元、307,656元、 69,222元、307,656元、46,148元、307,656元、23,074 元、307,656元，上開四張面額均為307,656元之部分，計 為123萬624元(307656X4=0000000)，應為丙○○及乙○○ 所分擔應負責之本金，此金額與證人己○○上開證稱270 萬元減好巧公司支票金額後之餘額除以三，得出每一個人 應分擔額，再乘以二即丙○○及乙○○二個人應分擔部分 之123625.34元(615312.67x2= 0000000.34)，二者相差僅 一元左右，可知原告、丙○○、乙○○應有上開證人己○ ○所證稱之分擔合意，故原告、丙○○、乙○○等三人若 無協議分擔，則丙○○及乙○○渠等不再加計後續之利息 ，至少應簽發270萬元(或266萬9400元)扣除上開好巧公司 之支票面額854,062元後之本金184萬5938元(或181萬5338 元)，又豈會如上開所述僅簽發連同本息之146萬1366元呢 ?足徵渠等應有協議分擔借款金額，故原告辯稱其無與丙 ○○、乙○○分擔借款金額云云，實非足採;故因有上開 之分擔協議，丙○○及乙○○才會開出上開應分擔本金之 本票金額，由此亦可推知另外面額分別為92,298元、 69,222 元、46,148元、23,074元之部分，應屬渠等二人 給付利息之部分。又原告若否認其與乙○○、丙○○上開 之協議清償，則如上所述，本件係原告持翔越公司之支票



向己○○借款，是原告既為借款人且除僅以上開好巧公司 支票854 ,062元清償外，餘本金181萬5338元（00000000 000000= 0000000)之一般債務即尚未清償，則原告至少尚 積欠前述之本金181萬5338元，並為本件150萬元之抵押權 所擔保。
（七）上開四張支票合計面額123萬624元計，乘以月息一分半即 1.5%，並再乘以5個月計，即得前揭金額123萬624元之利 息為92,297元(0000000×l.5%×5＝92297，小數點以下四 捨五入)，此與上開支票面額利息92,298元之部分，僅相 差一元;另若就逐次清償上開面額本金，並以上開月息一 分半即1.5%，且均再乘以5個月，則可得另三次之利息， 分別為69,222元、46,148元、23,074元，上開計算如下: 307656×3＝922968，922968×l.5%×5＝69222; 307656 ×2＝615312，615312×l.5%×5＝46148; 307656×l＝ 307656，307656×1.5%×5＝23074。（以上小數點以下均 四捨五入）此利息之計算所得即與上開另三張支票利息所 載相符合，足微本件確實係約定以上開月利率一分半即 1.5% 計算利息，亦即由丙○○、乙○○所簽發系爭本票 所清償上開借款債務，應係包括部分本金及利息。（八）本件原告最初係欲借款320萬元，衡之一般客觀經驗法則 及常情，當初就上開320萬元之借款不可能無利息之約定 ，茲以訴外人己○○嗣貸與原告270萬元，並委由戊○○ 於85年11月29日預扣利息後匯款2,669,400元(另有匯費20 元，故利息為30,580元)入原告所指定之翔越公司帳戶之 上開日期起算利息，並以原告交付己○○之翔越公司支票 上載發票日85年12月15日之期日再加計約二天之票據交換 ，支票才能入帳之期間，作為計算利息之截止日，合計即 為19天;茲再以上開月利率一分半即1.5%計算利息即為 30,400元（0000000×l.5%×19/30=30400)，二者雖有差 距，但亦僅相差180元，而此部分之差額是否作為前去匯 款之車資支出或當時有計算錯誤，因時逾十幾年，實難以 得知，但既以上開月利率一分半即1.5%計算利息，二者相 差不大，茲再對應上開以月利率一分半即1.5%計算利息若 合符節之情形，足徵本件當初確有約定以上開月利率一分 半即1.5%計算利息，且當初己○○係向銀行貸款而籌得款 項借予原告，故衡之一般客觀經驗法則及常情，就該借款 自不可能不計算利息，故嗣由原告與丙○○、乙○○內部 協議分擔該借款後，丙○○、乙○○所簽發系爭本票而清 償上開原告之借款債務，自當應係包括部分本金及利息在 內。




（九）證人甲○○於97.4.10在鈞院證稱伊將辛○○賣伊之車款 與戊○○向伊購屋之價款抵銷云云，實不足採憑： （1）證人甲○○於97.4.10在鈞院證稱辛○○之車賣給伊，叫 伊把車款交付給戊○○或己○○，及戊○○向伊買房子， 後因房屋款項沒有給伊，所以伊將車款與房屋的價款抵銷 云云;惟查證人甲○○上開所稱之購屋，係訴外人己○○ 所購買並借用戊○○之名義登記，該房地之買賣價款共為 750萬元，訴外人己○○業於85年1月29日匯款485萬元予 甲○○，而甲○○就有此筆匯款亦不爭執，嗣證人甲○○ 陸續向訴外人己○○借款現金週轉，故上開房地之剩餘款 乃以甲○○向己○○之部分借款抵銷之，而甲○○亦將該 房地之所有權辦理移轉登記於戊○○之名下，是己○○就 上開向甲○○購買之房地，實非如甲○○上開所證稱之尚 有購屋款項未給積之情事，否則，若尚有購屋款項未給付 ，衡之一般客觀經驗法則及常情，甲○○又豈肯將上開房 地之所有權辦理過戶而移轉登記予戊○○名下呢?足徵並 無由甲○○以該車款對其己○○或戊○○之不動產買賣債 權抵銷或直接交付該車款予己○○或戊○○之情事。 （2）證人甲○○及以其為負責人之正實建設股份有限公司，就 其自85年間至86年間向訴外人己○○借款未清償之部分， 亦另簽發本票或支票交付訴外人己○○收執，合計上開款 項共為699萬1667元，是證人甲○○迄今尚積欠訴外人己 ○○前揭款項，故己○○向甲○○所購買之上開房地，自 無如甲○○上開證稱房屋款項未給伊之情事，另查證人甲 ○○嗣於98年1月8日又改稱:「（有無以克萊斯勒的車款 與房屋價金債權抵銷這件事?）沒有。」等語，足徵證人 甲○○於鈞院上開之證稱，顯不足採，益徵本件並無由甲 ○○以該車款對其己○○或戊○○之不動產買賣債權抵銷 或直接交付該車款予己○○或戊○○之情事。況辛○○亦 曾在偵查中證稱，他與己○○父子只在翔越公司見過一次 面，故如依證人甲○○之上開說法，則辛○○與己○○豈 非又在己○○的住處見過面?此點亦顯示證人甲○○上開 所述不實。另依證人甲○○上開之說詞，伊係在己○○家 中將車款交給辛○○，再由辛○○交給己○○云云，然衡 之一般客觀經驗法則，依甲○○該證述，渠等三人既同時 在場，則該款項逕由辛○○或甲○○直接交給己○○即可 ，又何須多此一舉而由甲○○交給辛○○，再由辛○○交 給己○○呢?
（十）系爭借款之貸與人係己○○，借用人為原告，已如前述。 而證人己○○亦於鈞院證稱:「（原告應負擔的部分有無



擔保?）當時我要求原告拿不動產來抵押，他很不高興， 後來我又催了好幾次，他才將印鑑證明、印鑑、所有權狀 交給我，交給我去辦理抵押權，後來我跟我太太及兒子商 量後，說辦理最高限額150萬元的最高限額抵押權。」、 「（為何抵押權人要寫你太太?）當時我有跟原告講，要 用我太太的名義，他說拿去啊，隨便我要怎麼辦，我的職 業是開計程車，我太太是開文具店，家裡的財務都是我太 太負責，我因為開計程車時常不在，所以才登記我太太的 名義。」、「（你太太知道這件事?）知道，原告拿權狀 等物來時，我太太也有在場並要求原告還錢。」等語，足 徵本件之抵押權確係擔保原告上開之借款。雖原告依訴外 人戊○○於86年12月19日在台南地檢署之陳訴，而主張 本件抵押債權不存在云云;惟訴外人戊○○上開之陳述既 非其以證人地位之證述，是其陳訴自不得援為本件之證據 ，且依戊○○之後在偵查中之陳述，原告主張戊○○之部 分陳訴內容亦尚與上開之事實不符，則戊○○該陳訴部分 自亦不足採憑。是參酌鈞院96年度訴字第1582 號民事判 決認為:「被告甲○○既已依法登記為系爭本金最高限額 120萬元、60萬元抵押權之抵押權人及債權人，訴外人王 勝武與被告乙○○問又確有上開100萬元、50萬元之借貸 關係存在，被告甲○○自得本於其與王勝武間有效之借名 登記契約，實施該抵押權。原告主張被告甲○○對被告乙 ○○並無債權存在，自不得行使上開抵押權云云，不足探 信。」，及台灣高等法院高雄分院93年度重上字第85號民 事判決意旨「借名登記因著重於當事人間之信任關係，且 無不法，應屬合法有效之契約，最高法院91年度台上字第 1871號、2028號栽判意旨足責參照。系爭抵押權之設定及 所欲擔保之債權，實質上雖係林國華，僅因林國華與戊○ ○成立借名契約，而約由以戊○○為借款名義人、抵押權 利人之登記名義人，此據林國華陳明在卷，且為兩造及參 加人所不爭執。則本件抵押權人及債權人名義人戊○○， 既均僅係受林國華借名，且上訴人未能舉證該借名契約有 何違反強制或禁止規定等如後，即應認借名契約尚非法所 不許。是縱系爭債權及抵押權實質權利人為林國華，惟此 僅為其二人間之內部關係，外部關係，系爭債權及抵押權 之所有人均為戊○○無疑。」，被告自得本於其與己○○ 間有效之借名登記契約，實施該抵押權，原告聲請變更訴 之聲明請求確認兩造間之抵押債權不存在，並請求剔除被 告於鈞院96年度執字第66319號強制執行事件中聲請參與 分配之債權原本及利息云云，即無理由等語置辯；並聲明



：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人辛○○係翔越公司之董事長，該公司於85年間之其 餘董事為訴外人乙○○、林芳生，監察人為訴外人丙○○ 。
（二）辛○○於85年11月間，以翔越公司名義簽發系爭支票即發 票日為85年12月15日、支票號碼為ZZ0000000號、票載金 額為320萬元、付款人為台南區中小企業銀行（已更名為 京城銀行，下稱京城銀行）北台南分行之支票一張，交由 原告對外借款，並由辛○○、乙○○、丙○○及原告在系 爭支票背書。
（三）己○○之子戊○○則於85年11月29日在京城銀行新市分行 匯款266萬9400元至翔越公司於京城銀行北台南分行帳號 為00000000000000號帳戶。
（四）系爭支票於86年2月19日經提示不獲兌現而退票。上開借 款經以發票人為好巧實業有限公司、付款人為臺灣銀行、 發票日為86年3月20日、票號為AC0000000號、票載金額為 854,062元、由原告背書之支票清償同額借款本金，並於 86年3月21日兌現存入己○○於京城銀行新市分行帳戶。（五）系爭借款又經丙○○及乙○○於86年3月10日共同簽發下