臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第630號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 彭大勇 律 師
林士龍 律 師
被 告 戊○○
指定辯護人 蔡敬文 律 師
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇文奕 律 師
選任辯護人 陳郁芬 律 師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第1286號、5188號、5962號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示販賣第三級毒品罪共五十三罪，各處如附表所示之刑（含從刑）；又犯如附表二所示販賣第四級毒品罪共六罪，各處如附表所示之刑（含從刑）；又犯非法持有第二級毒品罪，處如附表三所示之刑（含從刑）；又共同犯附表四編號一所示之販賣第三級毒品罪，共五罪，各處如附表四所示之刑（含從刑），應執行有期徒刑捌年，扣案如附表7編號6之第二級毒品安非他命沒收銷燬之、扣案如附表7編號2、3、4之第三級毒品愷他命、附表7編號1所示之第四級毒品勞拉西泮、包裝袋參拾壹個、販賣所得財物新臺幣玖萬肆仟肆佰元均沒收，其中貳仟元並應與被告戊○○連帶沒收、如附表8編號4、5之空塑膠袋均沒收。其餘被訴部分無罪。
戊○○共同犯如附表四編號二之販賣第三級毒品罪，各處如附表四所示編號二之刑（含從刑）；又幫助犯如附表四之一所示販賣第三級毒品罪，各處如附表四之一所示之刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，如附表四編號二所示販賣所得財物貳仟元並應與甲○○連帶沒收。應向公庫支付新臺幣貳萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○明知毒品危害防制條例明定第三級毒品愷他命（以下 均稱K他命）不得販賣，竟意圖營利，基於販賣K他命之犯意 ，自97年4月間前起，自網路上以SKYPE網路電話與綽號「阿 進」之不詳年籍姓名之成年男子連絡後，再於高雄市○○路 「小騎士」炸雞店內販入K他命後，再以門號0000000000號 行動電話作為對外聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點 販量K他命予張凱雄、吳書維、丙○○、陳俊廷、莊尚智、
己○○、陳鉉宗等七人，其數量及價金亦如附表一所示。二、甲○○明知毒品危害防制條例明定第四級毒品勞拉西泮不得 販賣，竟意圖營利，同以上開SKYPE網路電話連絡交易方法 ，向綽號「阿進」之不詳年籍姓名之成年男子販入第四級毒 品勞拉西泮後，再自97年8月至12 月間，在臺南市區內，以 每顆新臺幣（下同）20元或30元不等之價格，出賣與張凱雄 6次，其中1次金額為1,200元、2次為600元、3次為300 元， 總計3千3百元，而如附表2所示。
三、甲○○另於如附表三98年1月7日間，在臺南市安平區，於綽 號「宏仔」友人處，受贈而非法持有第二級毒品安非他命1 小包(毛重0.3公克)，而如附表3所示。
四、戊○○亦明知毒品K他命係毒品危害防制條例明定第三級毒 品，不得販賣，竟與甲○○二人共同基於販賣K他命營利之 意圖，向前開綽號「阿進」之不詳年籍姓名之成年男子販入 K他命後，自97年11月至12月間，因甲○○接獲購毒品之電 話，無法前往交易，乃委由戊○○持K他命，分別在永康市 吉村飯店外、永康市家樂福超商及臺南市五期（安平區）內 等處，販賣毒品與不詳姓名之成年人，次數共計5次，其中 毒品交易價格為每次均為400元，戊○○每次可從中取得100 元牟利，甲○○則得款2000元。
五、戊○○明知甲○○先前要其駕車搭載甲○○前往永康市五王 國小門口，係為販賣毒品K他命（與陳俊廷），竟仍基於幫 助甲○○販賣第三級毒品之犯意，於97年10月下旬或11月間 某日，2度駕車搭載甲○○前往永康市五王國小門口，再由 甲○○販賣毒品K他命與陳俊廷各1次。
六、嗣為警分於98年1月14日上午9時55分許，在永康市○○○路 48號及同日上午10時20分許，在永康市○○○路146號8樓之 1，查獲戊○○，並扣得如附表7、8所示之毒品及物品。七、案經彰化縣警察局溪湖分局及臺南市警察局第一分局報請臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理 由
甲、程序部分
一、證據能力之判斷除下述外餘如附表五所示。二、被告乙○○另辯稱其於98年1月14 日警訊中關於其是否知悉 被告甲○○在販賣毒品及是否曾幫助被告甲○○將毒品交付 他人等情之自白，係屬警方先行繕打筆錄內容，然後要求被 告乙○○照念之情形存在，故認該筆錄並無證據能力云云。 然按依刑事訴訟法第100之2準用同法第100條之1第1 項之規 定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出 於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官） 詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究 竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法 第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於 自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符， 縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警 詢自白之筆錄無證據能力（最高法院97年度台上字第987 號 判決參照。）經查，被告乙○○上開警詢筆錄內容，經本院 勘驗警詢光碟內容，核與警詢筆錄所載，雖未字字相符，惟 其內容，尤其上開被告乙○○爭執部分，二者確屬相符一節 ，為被告乙○○所不爭執，復有經本院98年7月28 日當庭勘 驗，而有筆錄及譯文1紙在卷可稽（本院卷第87頁至95頁)， 是該上開筆錄應無刑事訴訟法第100條之1筆錄內容與錄音二 者不符，而無證據能力之問題。另查一般員警辦案，通常均 與犯罪嫌疑人溝通案情，瞭解案情始未，並預先將可能之筆 錄內容，先於電腦上製成部分筆錄，此舉除可掌握案情重點 外，並得以避免冗長之筆錄製作時間，使犯罪嫌疑人體力不 堪負荷，故果無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情， 且筆錄內容亦符合實情，應為法所不禁。基此，經本院勘驗 全部警詢筆錄製作過程，固似有被告乙○○觀看電腦螢幕回 答，員警未有相當敲打鍵盤之情形，然亦有員警依照被告乙 ○○回答後，始敲打鍵盤製作筆錄之聲音，此情亦為被告乙 ○○於本院上開勘驗時所不否認，故上開筆錄之製作並非全 部預先全部製作完成，而係如前述掌握案情重點、避免冗長 之詢問，再參諸，被告乙○○於當日製作筆錄時，被告甲○ ○亦同時坐於身旁，其當時並未就被告乙○○回答上開涉及 幫助販賣毒品之自白，為任何異議，而當時在警局復有一名 疑似被告乙○○之親友在場，並與被告乙○○討論考試請假 之事由，輔以整個警詢筆錄製作情況，經全程錄影，詢問之 員警語氣平和，被告乙○○亦無驚恐之表情，此亦經本院勘 驗警詢光碟屬實，故被告乙○○上開之自白，顯非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，揆諸上開說明，被告乙○○98年1月14 日之警訊筆錄， 應有證據能力，先此敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○、戊○○對於前揭事實於本院審理時均坦白 承認，復據證人己○○、張凱雄、丙○○、莊尚智、陳鉉宗 、陳俊廷、吳書維等人於警訊、偵查中所證相符，此有各該 證人之警訊、偵查筆錄在卷可稽（詳如附表5 所示），復有 附表6 所示之各項證據可參，其自白與事實相符，自堪採信 。
二、另被告甲○○、被告戊○○經查獲時所扣得如附表7 所示之 毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「來 文日期文號：98年1月21日彰警鑑字第098000047號刑事案件 證物採驗紀錄表。
來文案由：甲○○等人涉嫌毒品危害防制條例案。 來文載示送鑑資料：
一、編號01，疑似一粒眠，8包。（嫌疑人甲○○所有毛重 491.5 公克）
二、編號02，疑似K他命，7包。（嫌疑人甲○○所有毛重 700 公克）
三、編號03，疑似K他命，11包。（嫌疑人甲○○所有毛重 47.2 公克）
四、編號04，疑似K他命，4包。（嫌疑人甲○○所有毛重20 公克）
五、編號05，疑似搖頭丸，24粒。（嫌疑人甲○○所有） 六、編號06，疑似安非他命，1包。（嫌疑人甲○○所有毛 重0.3公克）
七、編號07，疑似K他命，1包。（嫌疑人戊○○持有毛重 5.4 公克）
鑑定方法：
一、氣相層析/質譜分析法。
二、核磁共振分析法。
鑑定結果：
一、送驗證物：
㈠編號01，疑似一粒眠，8包（嫌疑人甲○○所有毛重491.5 公克），本局另予以編號A。
㈡編號02，疑似K他命，7包（嫌疑人甲○○所有毛重700公 克），本局另分別予以編號Bl至B7。
㈢編號03，疑似K他命，11包（嫌疑人甲○○所有毛重47.2 公克），本局另分別予以編號Cl至Cll。
㈣編號04，疑似K他命，4包（嫌疑人甲○○所有毛重20公克 ），本局另分別予以編號Dl至D4。
㈤編號05，疑似搖頭丸，24粒（嫌疑人甲○○所有），本局 另予以編號E。
㈥編號06，疑似安非他命，1包（嫌疑人甲○○所有毛重0.3 公克），本局另予以編號F。
㈦編號07，疑似K他命，l包（嫌疑人戊○○持有毛重5.4公 克），經折封檢視實際有2包，本局另分別予以編號Gl、 G2 。
二、編號A：經檢視均為綠色圓錠，外觀型態均相似，隨機 抽取3顆磨混鑑定。
㈠總淨重486.32公克，共取0.54公克鑑定用罄，總餘485.78 公克。
㈡⒈檢出四級毒品”勞拉西泮”【樂耐平，LorazePam】、 微量四級毒品”安定”【二氮平，Diazepam】等成分。 ⒉未檢出三級毒品”硝甲西泮”【哨甲氮平，Nimetazepa m，俗稱一粒眠】成分。
㈢測得勞拉西浮純度約1%，驗前總純質淨重約4.86公克 三、編號BI至B7、CI至Cll、Dl至D4：經檢視均為白色細晶 體，外觀型態均相似，隨機抽取編號B1鑑定。 ㈠驗前總毛重774.49公克【包裝塑膠袋總重約14.59公克】 。
㈡編號B1：
⒈淨重99.50公克，取0.10公克鑑定用罄，餘99.40公克。 2.檢出三級毒品”愷他命，【Ketamine，又稱K他命】成 分。
⒊純度約98%。
㈢依據抽測純度值，推估編號Bl至B7、CI至Cll、D1至D4均 含愷他命之驗前總純質淨重約744.70公克。（備考二） 四、編號E：經檢視均為黃色圓形藥錠，外觀型態均相似， 隨機抽取3顆磨混鑑定。
㈠總淨重7.69公克，共取0.99公克鑑定用罄，總餘6.70公克 。
㈡檢出二級毒品”3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命”【MDMA， 3,4-Methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸】、 微量三級毒品“愷他命”【Ketamine，又稱K他命】等成 分。
五、編號F：經檢視為白色晶體。
㈠驗前毛重0.32公克【包裝塑膠袋重0.17公克】。 ㈡⒈取0.06公克鑑定用罄，餘0.09公克。 ⒉檢出二級毒品”甲基安非他命”【Methamphetamine】 成分。
六、編號G1、G2：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似 ， 隨機抽取編號G1鑑定。
㈠驗前總毛重5.54公克【包裝塑膠袋總重約0.50公克】 ㈡編號G1：
⒈淨重4.79公克，取0.06公克鑑定用罄，餘4.73公克。 ⒉檢出三級毒品“愷他命”【Ketamine，又稱K他命】成 分。
認扣案附表7所示之物品，確如附表7所載屬第四級毒品”勞 拉西泮”【樂耐平，LorazePam】、第三級毒品”愷他命， 【Ketamine，又稱K他命】及二級毒品”甲基安非他命”【 Methamphetamine】，而有該局98年2月24日刑鑑字第098001 1255號鑑定書1份在可稽(98年度偵字第1286號卷㈡86-87頁)四、另按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣 在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上 有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣 毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否 因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。(最高 法院99年度台上字第1588號判決參照)，經查被告甲○○、 戊○○已坦承多次如附表1、2、4出售毒品，換取金錢，被 告戊○○另坦承每次出售毒品均可獲利等情，顯見買賣雙方 即有交易之對價關係，被告2人當有營利之意圖及事實無疑 。
二、論罪科刑：
㈠、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標 準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總 統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力 。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「 本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修 正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員 會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公 布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正 之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本 條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子 法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修 正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期 尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依
一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害 防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明 ，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。㈡、查被告被告甲○○、戊○○二人行為後，毒品危害防制條例 第4條、第17條業於98年5月20日修正公布，同年月22日施行 ，有如上述，而依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原 則，就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 如下：
１、修正前後之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 之構成要件並無變更，僅法定刑罰金刑部分由5百萬元提高 為7百萬元，比較修正前後之法律效果，以修正前之毒品危 害防制條例第4條第3項之規定對被告甲○○、戊○○二人較 為有利。另同法第4條第4項販賣第四級毒品罪，其構成要件 及法定刑均未變更，依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕 」原則，被告甲○○販賣第四級毒品部分，亦自以修正前之 毒品危害防制條例第4條第4項之規定對其較為有利。２、修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較 修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因， 於被告偵審中均自白之情形，對被告較為有利。查本件被告 被告甲○○、戊○○2 人於偵查及審判中就其有罪部分均自 白其犯行，有如前述，而符合前開規定，即應有該條項規定 之適用，自以修正後之規定較有利於上開被告甲○○、戊○ ○2 人。
３、經綜合全部罪刑而為比較之結果，應全部適用修正後毒品危 害防制條例第4條第2項及第17條之規定，對上開被告2 人較 為有利。
㈢、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二所為係犯毒品 危害防制條例第4條第4項之販賣造第四級毒品罪；就犯罪事 實三所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之非法持有第 二級毒品罪。被告甲○○、戊○○二人就犯罪事實四所為係 共犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被 告戊○○就犯罪事實五所為係幫助犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○、戊○○上開犯 罪事實一、二、四、五各持有第三級毒品K他命、第四級毒 品勞拉西泮等犯行，分別為販賣或幫助販賣之高度行為所吸
收，均不另論罪。被告甲○○、戊○○2 人就犯罪事實四所 為係共犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣造第三級毒品 罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。甲○○、戊 ○○二人分就犯罪事實一、二、四、五等各多次犯行，均犯 意各別，行為互殊，應論以數罪而併罰之。被告戊○○就犯 罪事實五2 次幫助販賣毒品犯行，為幫助犯，應依刑法第30 條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。又被告甲○○、戊○○ 於偵查及本院審判中就前揭其各自之犯行均自白在卷，依前 開說明應適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者， 得依同條例第17條得減輕其刑之規定。經查被告甲○○固於 警詢中供稱其所有供販賣之毒品來源，均係以SKYPE 網路電 話購自一綽號「阿進」之不詳年籍姓名之成年男子，而供出 毒品來源，然檢、警並未因此據而查獲其他共犯或正犯，此 有臺南市警察局第一分局98年6月29日南市警一刑字第09841 233220號函1紙在卷可查（本院卷42-1頁)，從而被告甲○○ 自無從據上開規定，獲邀減輕其刑之寬典，併此敘明。本件 被告甲○○、被告戊○○2 人本身因有施用毒品之惡習，需 支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒 品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣 毒品之所得僅數千元至1萬多元，每次販賣之金額僅5百元至 數千元，獲利十分有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情 節為輕，衡諸渠2 人之犯罪情狀，非無可憫，縱分別科以販 賣第三、四級毒品之法定最低度5年以上有期徒刑及3年以上 10年以下有期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減 其刑。即被告甲○○、被告戊○○2 人並依序依毒品危害防 制條例第17條第2項及刑法第59 條規定遞減其刑，被告戊○ ○幫助販賣毒品犯行，三減其刑。爰審酌被告甲○○、被告 戊○○2 人本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕 害之嚴重性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟 取利益，危害社會非輕，所生危害亦非輕，惟念被告甲○○ 、被告戊○○因貪慾致罹刑章，且販賣之數量非多、所得利 益非鉅及被告2 人之素行、涉案程度、智識程度、家庭經濟 狀況及犯罪後態度等一切情狀，就被告2 人所涉犯行部分， 分別量處如主文第一、二項所示之刑，並分別定其應執行刑 。另查，被告戊○○前未曾受罪刑宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表在卷可稽，其犯後承認犯行，深具悔意，且被告為本件 犯行時尚為在學學生，年輕識淺，智慮淺薄，足認其因一時
失慮致罹刑典，經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之 虞，本院綜核其情，認為其所受宣告之刑以暫不執行為適當 ，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。另本院為予警惕，並依刑 法第74 條第2項第4款之規定，命被告向國庫支付2萬元，又 依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供240小時之義務勞務。
㈣沒收：
１、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採相對義務沒收 主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得 之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法 院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用 之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法 沒收。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所 得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應 諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之 ，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭 知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決意旨可供參酌 ）。經查被告甲○○扣案現金24萬元，雖據其於本院99年3 月30日言詞辯論終結時自承均為販毒所得，惟查被告根據前 述審理結果，其販毒所得，其中獨自販賣第三級毒品部分為 89100元、販賣第四級毒品部分3300元與被告戊○○共同部 分販賣部分2000元(被告戊○○於本院98年6月22日準備程序 時自承與被告吳將家共同販賣5次每次都是400元等語，本院 卷1第54頁)，三者總計94400元，此部分自應沒收之，且其 中2000元並應與被告戊○○諭知連帶沒收。逾此部分則無從 沒收，併此敘明。
２、又毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟因條文中未有「 不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，係採相對義務沒收主 義，故供販賣毒品所用之物，以屬於犯人所有者為限，始得 沒收（最高法院93年度台上字第2751號參照）。基此，被告 甲○○所持以供販賣毒品所用之門號0000000000行動電話，
手機及門號均為被告乙○○所有，而出借與被告甲○○使用 ，故非被告甲○○所有，已據被告甲○○、乙○○2 人均供 承在卷，並有附表6編號7之通聯調閱查詢單在卷可查，故依 上開供販賣毒品所用之物，以屬於犯人所有者為限，始得沒 收之說明，再參諸本件被告乙○○業經本院諭知無罪在案， 故0000000000門號行動電話，本院依法無從沒收。３、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第 三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供 「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之 物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所 用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之(最高法 院95年度台上字第5252號判決參照)。另按以營利為目的販 入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收。（最高法院98年度 台上字第73號判決參照）故扣案如附表7編號1所示之第四級 毒品”勞拉西泮”【樂耐平，LorazePam】、附表7編號2第
三級毒品”愷他命，【Ket amine，又稱K他命】均應於被告 甲○○所犯販賣第四級毒品、第三級毒品中之最後一次犯行 項下依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。附表7編號6 之安非他命，則應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣 告沒收銷燬之，至為鑑定而取樣之毒品，既已鑑定用罄滅失 ，自無再予宣告沒收。再扣案附表7編號1至4及6之毒品外包 裝，及扣案附表8 編號4、5之空塑膠袋係用於包裹毒品，防 止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、持有、施用毒品，屬供被 告施用毒品所用或預備之物，非毒品危害防制條例所稱之第 三、四級毒品，該空包裝袋或雖因係包裝上開毒品而與之密 切接觸，而經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，此有前 開鑑定通知書乙紙附卷可憑，即足證該空包裝袋與毒品，並 無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，或為被告吳將 家供稱預備包裝毒品所用，故該空包裝袋即應依刑法第38條 第1項第2款之規定，宣告沒收之。
４、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之，如無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年 台非字第72號判例參照）。查被告戊○○本身即有施用第三 級毒品K他命之惡習，業據其於98年1月14日警詢中自承以將 第三級毒品K他命磨成粉末之方式施用，此有當日之警詢筆 錄在卷可稽，再參諸被告戊○○販賣毒品之犯罪態樣，乃係 代被告甲○○將毒品交付購毒者，其本身並未自上游購進毒 品，故扣案附表7編號7所示被告戊○○被查獲持有之第三級 毒品K他命，應為其所欲自行施用，從而既未就被告戊○○ 施用第三級毒品K他命部分，宣告有罪，則上開扣案之扣案 附表7編號7所示之毒品，雖屬違禁物，應另由檢察官依法處 理。另扣案如附表8編號2之K盤一個，係被告甲○○施用第 三級毒品K他命所用，業據其供述在卷，依同上說明，本院 自亦無從諭知宣告沒收。再扣案附表8編號3之筆記本1本， 雖據被告甲○○自承係紀錄其販賣毒品所用，但依其所載內 容無從認定與本案所涉之何次犯行有關，此依上開從刑應附 隨於主刑之規定，乃無從依法宣告沒收。另扣案除門號0000 000000行動電話外之三支行動電話，與本案販賣第三、四級 毒品犯行並無證據證明有相當關連，自不得宣告沒收。貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：
㈠、被告甲○○基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）之 犯意，分別於97年10月初及97年10月底，在臺南縣永康市○ ○街摩登大樓後方停車場，分別以700元及350元之價格，販 賣毒品MDMA（俗稱搖頭丸）2顆及1顆與丙○○各一次；又於
97 年11月底，在臺南市○○路桃山餐廳停車場，販賣愷他 命與己○○之同時，亦以1,000元之價格，販賣毒品MDMA2顆 與己○○1次。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪罪嫌云云。
㈡、乙○○與甲○○係男女朋友，自94年間起即同居共同生活， 並申請0000000000號行動電話供甲○○使用，於97年4、5月 間，明知甲○○從事販賣第三級毒品K他命及第四級毒品勞 拉西泮（誤為俗稱一粒眠之第三級毒品硝甲西泮）之行為， 竟仍基於幫助甲○○販賣毒品之犯意，容任甲○○繼續使用 其所提供之0000000000號行動電話，做為販賣毒品對外聯絡 之工具。
二、訊據被告甲○○堅決否認有上開販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯 行，辯稱證人於所證並不足為其有罪之認定；被告乙○○亦 否認有幫助被告甲○○販賣毒品之犯行，辯稱不知被告甲○ ○以其所申設之0000000000號行動電話持為販賣毒品之工具 ，當時是因班上同學使用遠傳電信較多，網內互打比較便宜 ，故才跟他交換手機使用等語。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開販賣毒品犯行，依起訴書之 記載無非係以證人丙○○及己○○之證述為主要依據，另被 告乙○○犯行部分，則係以被告乙○○本身坦承門號000000 0000行動電話係其申請供被告甲○○使用，且於97年4、5月 間即知悉被告甲○○販賣毒品之事實，為認定之依憑云云。四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號 、30年度上字第816號判例意旨參照）。又施用毒品者，其 所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性 。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用 毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑， 其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能， 其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見 解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推 定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證 明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言 ，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之
關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述， 並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。經查 ：
㈠、公訴人認被告甲○○於97年11月底，在台南市○○路桃山餐 廳停車場販賣第三級毒品K他命1包予證人己○○，固據證人 己○○於警訊中證稱：「我只向綽號「龍蝦」購買1次搖頭 丸兩粒（新台幣1000元）」及於偵查中結證稱「（你跟龍蝦 見過幾次面?）1、2次，買過1次搖頭丸及K他命。（搖頭丸 及K他命是否一起買的?）是，約97年11月底的時候在我家附 近的桃山餐廳(台南市○○路)停車場。（數量及價格多少? ）2顆搖頭丸及1包K他命，1顆搖頭丸500元，1包K他命也是5 00元，是在桃山停車場一手交錢，一手交貨，是龍蝦親自拿 給我的。」之供述，再佐以被告甲○○所使用之門號000000 0000行動電話於97年12月21日17時10分許，證人己○○以其 所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之門號000000 0000行動電話之通訊監察譯文內容：
證人己○○:有什麼好吃的巧克力。
被告甲○○:什麼?
證人己○○:我之前是在「桃山」這邊的那個ㄋㄟ!「桃山餐 廳」!