臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度重訴字第四七號
原 告 庚○○
己○○
辛○○
戊○○
被 告 甲○○○
乙○○
訴訟代理人 丁 ○
被 告 丙○○
訴訟代理人 壬○○
右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳仟伍佰玖拾參萬肆仟玖佰肆拾肆元及自民國九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣捌佰柒拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳仟伍佰玖拾參萬肆仟玖佰肆拾肆元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）三千一百九十萬元，及自八十九年五 月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 （二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告均為廖志坤（民國八十四年一月二十二日死亡）之繼承人，被告均為 李建周（八十九年六月十一日死亡）之繼承人。原告之被繼人廖志坤與被 告之被繼承人李建周，二人生前曾於八十一年七月二十七日訂立土地合建 契約書（下稱系爭合建契約），由李建周提供所有坐落基隆市中正區○○ 段一之一、一之二地號兩筆土地（下稱系爭土地）與廖志坤合建。但因李 建周亟需一筆款項與他人解決系爭土地之糾紛，故於系爭合建契約內約定 由廖志坤借與李建周三千一百九十萬元以解決糾紛，且因廖志坤交付李建 周上揭款項而得以順利達成合建事宜。惟被告對上開借款置之不理，爰基 於繼承及借貸之法律關係，請求被告連帶給付上開三千一百九十萬元之借 款。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）查李建周生前曾與訴外人林賴水金、林啟東、林演卿、林啟榮、林初代、 洪林美代等人約定合建而生糾紛，李建周遂向廖志坤借款以解決。惟訴外
人等所持有系爭土地所有權持分二十三分之十九，應由廖志坤取得作為擔 保，此為合建契約第十一條所約定「乙方（即廖志坤）同意出資借與甲方 （即李建周）新台幣三千一百九十萬元正，配合甲方七月二十八日到法院 辦理產權訴訟和解之費用，乙方同意將上開款項配合甲方法院分期付款， 甲方同意將上開和解所取得產權全部辦理由乙方所指定之人承受產權之移 轉登記，甲方不得異議。」之由來。而系爭合建契約第十一條第一項既然 約定廖志坤所出借之款項係直接交付訴外人等，則已經滿足交付借款之法 律要件。且系爭合建契約書所附同意書第二條後段亦約定：「乙方同意配 合甲方需繳交地方法院程序付款新台幣三千一百九十萬元正之金額，由乙 方代墊，甲方應將上開土地持分二三分之一九移轉給乙方。」此亦足以說 明系爭三千一百九十萬元係由廖志坤代李建周墊出，以作為借與李建周之 款項。
（二）被告引系爭合建契約第十一條第二項之約定，主張清償借款之方式及時間 為條件，惟系爭約定之目的顯係在擔保廖志坤借款返還請求權可以獲得清 償，該條文字毫無明示或默示足以顯示雙方當事人就清償借款之方式及時 間附有任何條件，被告不應擴大解釋，認為原告僅能依該條所增列之方式 獲得清償。況且，李建周自始至終均不願簽發授權書，致使廖志坤無法代 為銷售，蓋李建周若簽發授權書即必須還款，顯然故意逃避還款而不簽發 授權書。實際上，廖志坤部分已經出售房屋十戶，若無廖志坤故意逃避， 自然會優先出售李建周之房屋，以便獲得清償。因此，如認為系爭合建契 約第十一條第二項所約定者屬於條件之性質，則李建周故意以不正當之行 為阻其條件之成就，應視為條件已成就，極為明確。 （三）按系爭合建契約第四條第一項約定：「本工程平、立面圖由乙方負責企劃 ，自甲方同意設計圖說，及點交所提供土地後三十日提出申請建築執照， 須經基隆市政府相關之單位核准之藍圖為工程施工之標準，自建築執照核 准日及地上物騰空點交乙方使用起二個月內開工，自開工日起四百六十個 工作天完工取得使用執照，除天災、地變、政令限制等，非乙方所能抗拒 之原因發生外，乙方若未能如期交屋時，逾一日應負賠償甲方所分得房屋 工程款千分之一。」而原告已依前述之約定，於地上物騰空點交後二個月 內開工，但因林肯大郡倒塌事件，凡山坡地上之建築房屋全面遭政府下令 停工，命建築師及相關技師再檢討補強辦理變更設計而停工二十二．五日 ，此係不可歸責於原告之原因而停工，不應計入工作天內。取得使用執照 日即最後完工日為八十九年二月一日，自八十六年一月十一日起至八十九 年二月一日止，扣除前述停工日及雨天、星期例假日等，原告係經過五○ 七．五個工作天始完工，是原告至多僅遲延一一五．五日完工，乘以房屋 造價款千分之一即六九一一．七元，被告所得要求之賠償僅為七十九萬八 千三百零一元。且原告遲延開工係因李建周所提供與原告合建之土地中涉 及占用一畸零地，且該畸零地係屬第三人基隆港務局所有，依規定該畸零 地不屬李建周所有或未得基隆港務局之同意，不得建築使用，故須再聲請 重劃建築線後，始得開工。是故依民法第二百三十條之規定，因不可歸責
於債務人之事由，致未為給付者，原告自不負遲延責任。 四、證據：提出台灣板橋地方法院民事庭通知、繼承系統表、戶口名簿、土地合建 契約書、八十九年五月九日通知書、房屋土地預定買賣契約書、八十九年十二 月一日通知書、八十九年十二月十八日覆函、同意書、不動產買賣契約書、基 隆市稅捐稽微處信義分處簡便行文表、基隆市政府工程紀錄查驗單、八十六年 至八十九年天候雲雨紀錄表、基隆市政府八七基府工管字第○○四一○○號函 、基隆市政府核發之使用執照、建築執照、基隆港務局基港總產字第○六五四 八號函、基隆市政府八二基府工都字第一○○四七二號函、基隆港務局基港總 產字第一○○四七二號函、重劃建築線附圖、地籍圖謄本（均影本）各一份、 建物登記簿謄本五份、戶籍謄本三份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：
（一）原告主張渠等之被繼承人廖志坤曾出借三千一百九十萬元與被告之被繼承 人李建周，原告就此有利於已之事實自應負舉證責任。依據系爭合建契約 第三條第二項之約定「甲方（即李建周）分得可建之房屋地上壹、貳、參 層樓房及地下壹層（含公共設施之建坪）立體百分之五十，乙方（即廖志 坤）分得可建之房屋除上開甲方分得之樓房外，其餘全部歸乙方所有。乙 方同意貼補甲方新台幣一仟五百萬元正，其支付方式詳列本約第六條第１ 、２、３款。」而第六條則約定「貼補金計新台幣一千五百萬元正，支付 方式分三期支付：１．本約成立同時，乙方應付甲方新台幣二百萬元正。 ２．地上物謄空時，乙方應付甲方新台幣八百萬元正。３．正式向市府提 報開工時，乙方應付甲方新台幣五百萬元。」故依系爭合建契約之文義以 觀，李建周因系爭合建契約除可分得可建上開房屋外，廖志坤尚需補貼李 建周之一千五百萬元並非保證金，故無庸退還。又系爭合建契約第十一條 第一項、第二項規定「廖志坤有三千一百九十萬元於八十一年七月二十八 日到法院辦理產權訴訟和解之費用」、「甲方所分得之房地，全部委由乙 方代售，其價格經雙方協議決定（或委由銷售公司公平評訂），其銷售費 用由甲方自行負擔，甲方委託乙方所售房地價款優先歸還乙方所代墊之無 息三千一百九十萬元。」縱二人間有借款之事實，李建周應清償借款之方 式及時間亦屬附有條件，其條件為李建周本於系爭合建契約可分得之全部 房地均委由廖志坤代為銷售，李建周則一戶不留，而售得之款項優先歸還 廖志坤所代墊之三千一百九十萬元。今房屋業已建妥，原告自應依約逕行 銷售李建周可分得之全部房屋用以優先無息抵償李建周積欠廖志坤之借款 債務，倘有不足始得就差額求償。
（二）被告之被繼承人李建周與原告之被繼承人廖志坤縱有三千一百九十萬元之 債權債務關係存在，該法律關係絕非單純之消費借貸，而應為一方出資、 一方出地以合建房屋進而互蒙其利之特定目的而生之契約關係，依最高法
院八十六年度台上字第二八五二號判例之意旨，益可證明其為合夥契約。 廖志坤為取得李建周所有之土地，而願提供三千一百九十萬元與李建周以 解決系爭合建土地糾紛，則該筆款項之性質應屬墊款，且原告陳稱並未由 廖志坤直接將上開款項交付與李建周，更足證明渠二人間確係合夥而非單 純借貸關係。另原告庚○○亦自承當初約定李建周分得之房屋賣出後即歸 還，借款並未詳細約定房屋若未出售借款何時歸還等語，與系爭合建契約 第十一條第二項約定之內容相符。現房屋雖已建妥，而原告亦自認尚未銷 售出去，顯見返還系爭墊款之條件尚未成就，被告自無返還三千一百九十 萬元墊款之義務。至於原告主張李建周所分得之房屋一開始即以被告三人 之名義為起造人，而認為系爭借款三千一百九十萬元應以現金清償，實不 足作為認定清償條件變更之證據。蓋因系爭合建契約係於八十一年七月二 十七日所簽訂，廖志坤則於八十四年一月二十二日死亡，待至八十五年間 始獲基隆市政府所核發八十五收文字第○○三六基府工建字第○○三二號 建築執照，該建築執照上之起造人雖為被告三人及才興建設股份有限公司 （下稱才興公司），惟此乃依據系爭合建契約第五第一項之約定而指示以 被告名義登記，並無清償條件變更之合意。
（三）系爭合建契約第二條約定李建周應於八十一年七月二十七日簽約後三個月 內點交土地與廖志坤使用，廖志坤則應於李建周提供土地後三十日內提出 建築執照之申請，故系爭合建契約開工之起算時點應為八十一年十一月二 十七日，而非原告所主張八十五年十一月三日。因之，原告逾期之日數應 為一千四百三十七日，再加上原告所自認逾期日數為一一五．五日，兩相 合計共一千五百五十二．五日，乘以每逾一日應賠償六千七百十一．七元 ，原告應賠償之款項為一千零七十三萬四百十四元。上開原告應賠償之違 約款項與被告應償還之墊款，係本於同一契約，且均屆清償期，兩者自可 互相抵銷。且自簽約後歷經四年餘始開工，錯失房價之高峰，原告亦應負 違約賠償之責。至原告謂因尚有畸零地未能取得，而無法聲請建造執照云 云。惟其他畸零地之所以未能取得，亦係原告之因素所致，不應歸責於李 建周或被告。
三、證據：提出建築執照、土地合建契約書、不動產買賣契約書（均影本）各一份 為證。
理 由
一、原告起訴主張渠等為廖志坤之繼承人，被告為李建周之繼承人，廖志坤與李建周 二人生前曾簽訂系爭合建契約，約定由李建周提供所有系爭土地與廖志坤合建， 並由廖志坤借與李建周三千一百九十萬元並交付訴外人林賴水金等，用以解決土 地糾紛，始得完成合建事宜。是以，依借貸關係及繼承關係，原告得請求被告返 還上開三千一百九十萬元之借款等語。被告則以李建周與廖志坤縱有三千一百九 十萬元之債權債務關係存在，該法律關係並非單純之消費借貸關係，而應為一方 出資、一方出地以合建房屋之合夥契約。廖志坤為取得李建周所有之上揭土地， 而願提供三千一百九十萬元與李建周以解決土地糾紛，則該筆款項之性質應屬墊 款，依最高法院八十六年台上字第二八五二號判例之意旨以觀，益見其為合夥關
係等語，資為抗辯。
二、關於非典型契約之處理，若當事人間契約條款明確而無違反公序良俗及誠信時， 基於私法自治原則，即應認為各該契約條款具有法之效力，僅於當事人間合意之 內容不明確時，始須決定其性質而適用法律。因思考方法之不同，乃有吸收主義 、結合主義與類推主義之不同學說，類推主義著重當事人契約之真意，並把握恰 當之社會機能，較其他二種學說妥適，故為現今之通說。目前一般社會上常見之 合建契約，為非典型契約，因無通行之標準契約，而各個合建契約之條款又非一 致，究應如何適用法律，以確定契約之效力，自應依各該契約之內容，本於上述 原則而定。即契約合意之內容明確且無不生效力或無效之情形者，以契約合意為 準，若合意內容不明確時，依個案合建契約之不同，原則上採類推主義以符合當 事人之真意及社會機能，而認定其屬性。最高法院七十二年度台上字第四二八一 號判決謂「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易或其他 契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。」即為此意。三、按民法第四百九十條第一項所稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。本件兩造對於系爭合建契約及同意書 之真正及兩造分別為李建周、廖志坤之繼承人並不爭執，依系爭合建契約之約定 ，由地主出地，建商出資合建房屋，並在該契約第三條約定地主及建商所應分得 之房屋、土地。於房屋建造完成後，地主將建商所分得房屋基地之土地所有權移 轉於建商或其指定之第三人，此土地所有權應有部分之移轉即為建商之報酬，故 就地主分得房屋部分，自應類推適用承攬之規定，始合乎當事人之真意及因此而 生之社會機能。雖被告抗辯稱系爭合建契約係合夥契約，然合夥係二人以上互約 出資以經營共同事業之契約，關於合夥之決算及分配利益，須於合夥契約中約定 ，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十七條第一項 、第六百七十六條、第六百八十二條第一項規定甚明，系爭合建契約之內容，與 前開合夥契約之性質均有不同，則該契約自非合夥契約無疑。又解釋契約，固須 探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人 真意，無需別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參見最高法院十七年 度上字第一一一八號判例）。系爭合建契約第十一條第一款、第二款載明「乙方 同意出資借與甲方新台幣三千一百九十萬元正，配合甲方七月二十八日到法院辦 理產權訴訟和解之費用．．．，甲方委託乙方所售房地價款優先歸還乙方所代墊 之無息三千一百九十萬元正。」雙方既已言明三千一百九十萬元係借款，用以處 理李建周產權訴訟之費用，且廖志坤亦已於八十一年八月十九日出面與其餘土地 共有人林賴水金等六人簽訂契約，以三千一百九十萬元對價，購買林賴水金等人 就該土地應有部分之所有權及塗銷關於該土地上之抵押權，該價款亦已付清，有 不動產買賣契約書、附約、和解書及支票影本等在卷足憑，則本件借款業已交付 之事實，極為明確。至系爭合建契約雖記載甲方委託乙方銷售房地之價款，優先 歸還乙方所代墊之三千一百九十萬元，然該約定係保障債權人借款債權之獲得清 償，且為債務人清償方式之一，並非限制債權人請求清償債權之條件，被告抗辯 稱房地尚未銷售出去，返還墊款之條件尚未成就云云，洵非可採。又上開房地建 造執照起造人名義，乃行政管理之方法，未可為私法權利發生效果之憑據，只不
過於當事人真意不明時可為當事人間真意事實上之推定為依據。本件系爭合建契 約當事人雙方間之法律關係甚為明確已如上述，起造人名義登記在何人名下，即 無再予審究之必要，附此敘明。
四、李建周對於廖志坤負有三千一百九十萬元之債務，而兩造分別為李建周與廖志坤 之繼承人，從而原告依據繼承及清償債務之法律關係，請求被告連帶清償前開債 務，自屬有理由，應予准許。惟系爭合建契約第四條第一款約定「本工程平、立 面圖由乙方負責企劃，自甲方同意設計圖說，及點交所提供土地後三十日提出申 請建築執照，須經基隆市政府相關之單位核准之藍圖為工程施工之標準。自建築 執照核准日及地上物騰空點交乙方使用起二個月內開工，自開工日起四百六十個 工作天完工取得使用執照，除天災地變、法令限制等，非乙方所能抗拒之原因發 生外，乙方若未能如期交屋時，每逾一日應賠償甲方所分得房屋工程（造價）款 千分之一。」前開工程係於八十六年一月十一日向基隆市政府申報開工並開始動 工，迄八十九年二月一日完工取得使用執照，有基隆市政府工程紀錄查驗單及使 用執照在卷可稽。依系爭合建契約之約定，原告應自八十五年四月十五日領取建 築執照日起二個月內即八十五年六月十五日前開工，並自開工日起四百六十個工 作天完工取得使用執照，易言之，原告應於八十六年九月十八日前完工。惟基隆 市政府於工程進行中，發文要求施工中之工程，應依規定設置大地工程監測系統 ，並應於報驗時檢附相關證明，否則暫停發給使用執照，有基隆市政府八十七年 一月十五日八七基府工管字第○○四一○○號函在卷可證。此因政府政令之限制 ，原告為辦理變更設計而停工二十二．五日，既非原告所能抗拒之原因，自應扣 除此項遲延完工日數，是原告逾期完工之日數為八百六十三日。本件李建周分得 房屋造價款為六百九十一萬一千七百七十九元，有建造執照在卷足憑，且為兩造 所不爭執，故原告應按該金額千分之一即六千九百十二元（元以下四捨五入）計 算遲延賠償金額，總計原告因遲延完工日期應賠償被告五百九十六萬五千零五十 六元。至施工期間關於雨天或國定假日及週日，既非系爭合建契約中約定應予扣 除之施工期間，原告主張應自施工期間內扣除云云，即非可採。五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件被告對於原 告負有三千一百九十萬元債務，原告對於則負有五百九十六萬五千零五十六元債 務，已如上述。茲被告於訴訟程序進行中主張抵銷，則兩造相互間之債務，於被 告主張抵銷之數額五百九十六萬五千零五十六元範圍內均歸於消滅，原告所得請 求被告給付之借款債權應為二千五百九十三萬四千九百四十四元。從而原告請求 被告連帶給付之金額在此範圍內部分應予准許，逾此部分即屬無理由，應予駁回 。另才興公司雖於八十九年五月九日通知被告之被繼承人李建周，催告返還借款 ，然才興公司既非本件借款之貸與人，其通知自不發生催告之效力，是原告所得 請求被告連帶給付之遲延利息，即應自被告等收受起訴狀繕本翌日即九十年六月 六日起算。
六、綜據上述，原告依據借款及繼承之法律關係，請求被告連帶給付二千五百九十三 萬四千九百四十四元及自九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。
八、本判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日 臺灣基隆地方法院民事庭
法 官
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