臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第13號
原 告 德寶營造股份有限公司
法定代理人 癸○○
丁○○
甲○○
訴訟代理人 戊○○
丙○○
乙○○
被 告 交通部公路總局第二區養護工程處
（即交通部公路總局東西向快速公路中區工程處）
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 郭明仁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年3月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟零壹拾伍元，及自民國九十四年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍拾伍萬零柒佰零肆元，由被告負擔新臺幣壹拾壹萬伍仟陸佰肆拾捌元；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟零壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明 文。原告之法定代理人原為林文隆，因原告於本件訴訟中經 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民國95年12月19日以 95年度整字第2號裁定准予重整，並選派癸○○、陳偉明、 翁世和為重整人，嗣陳偉明經臺北地院於97年6月4日裁定解 任重整人職務，另選派丁○○為重整人；又翁世和經臺北地 院於98年4月6日裁定解任重整人職務，並選派甲○○為重整 人，則原告法定代理人癸○○、丁○○、甲○○具狀承受訴 訟，並無不合，應予准許。另被告之法定代理人原為湯輝雄 ，嗣於本件訴訟中變更為高邦基，復又變更為辛○○，被告
法定代理人辛○○具狀聲明承受訴訟，亦無不合，亦應准許 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告承攬被告「東西向快速公路漢寶草屯線E409標埔心交流 道興建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系 爭工程契約），約定契約總價為新臺幣（下同）468,600, 000元（含稅），原告於93年1月11日申報竣工，並於93年8 月31日完成驗收程序。被告迄今尚有數量差異追加款及前所 扣留之逾期罰款未給付，幾經協調未果，爰依系爭工程契約 ，請求被告給付下列前所扣留之逾期罰款及數量差異追加款 ：
⒈前所扣留之逾期罰款部分：
⑴被告認定原告完工逾期92天，加上驗收逾期34天，共計逾期 126天，經原告向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委 員會）申請調解請求展延593天，然最終以展延105天調解成 立，與被告之主張尚有21天之差距，因此被告以結算總價為 基礎，扣留原告應領款項計9,840,600元，充作罰款。然逾 期罰款之性質，係被告因原告逾期造成其損失，依此約定藉 以彌補被告所受損失，有填補損害之性質。原告為配合被告 於93年1月11日竣工通車，勉力克服國內砂石料源短缺、 SARS疫情影響、鋼材料源短缺等各種整體環境之重大困難等 諸多因素，投入額外成本採購材料、增加工班，使被告得以 達成於所訂農曆春節即93年1月22日前通車之政策目標，對 被告而言，因原告之積極作為已免除其無法於預定時程通車 之不利益，被告實無任何損失可言。被告既無損失，是其扣 以原告逾期罰款甚不合理。
⑵退步言之，縱認被告逾期罰款請求權存在，然因系爭工程所 屬臺76線需至鄰標即八卦山隧道完工後方能全線通車，而埔 心交流道之聯絡道工程則係於98年3月11日始開始施作，須 俟該工程完工方能發揮經濟效益，對被告而言並無所謂積極 或消極損失，且原告以468,600,000元之價格承攬並完成系 爭工程實已為被告撙節支出高達121,154,000元，依民法第 252 條規定請求將逾期罰款酌減至0元。
⒉數量差異追加款部分：
⑴依據系爭工程契約附件「施工補充說明」第10條約定「…竣 工時係以實作數量結算，凡未做、減做部分予以扣減」及「 公路工程施工說明書」總則2.4節約定「工程項目及數量以 標單為準，如有變更增加或減少，得按實作計算」，是以系 爭工程之估驗計價付款作業，應依實作實算數量及項目單價
辦理。系爭工程結算過程中，原告認為其中部分項目之數量 較被告所認定之數量增加許多，然被告就該部分不願按照實 際施作數量辦理結算，逕以合約詳細表所載數量為結算數量 ，與上述「實作實算」之付款約定有異。
⑵請求被告給付「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」追加款1, 748,710元部分：
①新設道路為跨越員林大排聯絡大排兩旁道路，結構型式為雙 跨預力橋樑，單跨跨徑為26公尺，橋樑長度合計為52公尺， 每跨預力梁12支，合計為24支樑，因二側進橋處皆位於快速 道路高架橋下方，吊樑施工構臺（施工臨時便橋）必須設置 於大排內，其空間必須足以容納2部120噸起重車與一部載樑 板車同時作業，系爭工程原編列便橋數量125平方公尺實際 上並無法供作業所需，原告實際施作完成數量為435平方公 尺，其間差異數量為310平方公尺。
②按公共工程委員會98年7月14日工程鑑字第09800311180號函 送之鑑定書（下稱公共工程委員會鑑定書）所示，系爭工程 臨時便橋在考量預力梁吊裝情形下所需施作面積為525平方 公尺，且被告就原告所提之施工計畫並無反對之意思表示， 況原告實際施作數量僅為435平方公尺，相較公共工程委員 會本於專業所認定之數量，原告實已為被告節省相當成本。 是被告應給付「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」追加款 1,748,710元。
⑶請求被告給付「甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄」 追加款544,346元部分：
①系爭工程新建匝道橋面版為銜接舊橋面，銜接施工前必須先 敲除舊有路肩及胸橋，因舊橋須繼續維持通車，設計上以擺 放活動型紐澤西護欄作為交維設施替代原有胸橋功能，又路 肩已敲除護欄，擺設位置必須內縮至行駛車道旁，為讓快速 道路上車輛有一定緩衝，除舊橋版實際敲除處須設置護欄外 ，尚須依道路設施標準規定設置漸變段，否則嚴重影響工程 人員及用路人之危險，惟被告結算僅同意給付舊橋版實際敲 除長度1463公尺之護欄施作費用，而拒絕給付漸變段長度 229公尺之施作金額。
②按公共工程委員會鑑定書所示，考量施工人員及現有舊橋行 車安全，紐澤西護欄當非僅設置於舊橋敲除部分，而需另加 漸變段之施工費用。是被告應給付「甲八新設安全設備費20 活動型紐澤西護欄」追加款544,346元。 ⑷請求被告給付「包商營業稅5%」及「包商利潤及管理費10% 」合計343,959元部分：
依據系爭工程契約詳細價目表（下稱詳細價目表），甲十五
項約定包商營業稅為直接工程款5%、甲十六項約定包商利潤 及管理費為直接工程款10%，被告應給付系爭工程追加款之 項目為施工臨時便橋及活動式紐澤西護欄，追加款金額為2, 293,056元（不含營業稅、利潤及管理費），則被告應依約 給付包商營業稅114,653元及包商利潤及管理費229,306元。 ㈡對被告答辯之陳述：
⒈逾期罰款部分：
⑴公共工程委員會94年3月17日調0000000號調解成立書（下稱 系爭調解成立書）調解成立內容及理由所載均係僅就工期成 立調解，並未就罰款金額或違約金酌減成立調解，且公共工 程委員會對於逾期罰款每日計算金額問題並未直接以酌減方 式處理，則原告主張被告不應扣款9,840,600元作為逾期罰 款，並非調解效力所及。且系爭調解成立書調解成立內容及 理由四、就初、複驗缺失項目未於期限內完成改善部分雖載 明：「雙方同意本會建議，他造當事人以主要驗收缺失標線 施作項目金額664,587元作為初驗改善逾期之罰款金額。」 ，然此部分已敘明係針對「初、複驗缺失項目」所成立調解 ，自與本件係以逾期罰款為訴訟標的不同，則被告主張原告 就此逾期罰款部分「重行起訴、於法不合」，顯無理由。 ⑵又依公共工程委員會於95年1月3日工程訴字第09400472780 號函說明三所示：「調930078所爭議在於工期，該會建議免 記工期71天，至於逾期天數部分是否依照合約以每日468, 000元列計違約金，則非屬該案之調解事項」，足證系爭調 解成立書係就「展延工期」成立調解。而所謂「基於調解之 目的，雙方不互為其他之請求」係指兩造對於工期天數不再 互為請求，與原告主張之「請本院依民法第252條之規定， 將逾期罰款酌減至零」，顯屬二事。
⑶系爭調解成立書既載明「基於調解目的，雙方不互為其他請 求」，應係調解雙方亦即原被告均受此聲明拘束，被告不得 再以逾期21天為由計罰違約金，然被告並未遵守調解內容， 於結算工程款時逕行扣除逾期罰款。又本件調解之調解委員 未直接以酌減違約金方式作出建議，而係以建議兩造作出某 種程度之棄權方式以求達成調解，就被告方面即係要求被告 拋棄主張逾期罰款之權利，故被告不得主張逾期罰款之抵銷 抗辯，係本於調解成立時棄權之效果，而非由於調解機關行 使酌減違約金之權利。
⒉工程數量差異追加款部分：
⑴被告稱原告已在工程結算明細表確認結算之明細，惟該明細 表之填表日期為93年2月10日，而被告所引之快中工字第093 0005669號函之發文日期則係93年8月5日，且兩造於93年8月
13日做現場丈量，均在該明細表填表日期後，被告既自承發 現漏計匝道擋土牆長度共14.4公尺，足證工程結算表並非完 全正確。
⑵被告另稱原告工地主任壬○○及結算工程師己○○表示系爭 工程已無其他工作項目結算數量疑義確定，然兩造於93年8 月13日做現場丈量時，僅係就工程尺寸得以目測部分做檢討 丈量，發現確有漏計匝道擋土牆長度14.4公尺情事，長度爭 議因而獲得解決，原告工地主任壬○○及結算工程師己○○ 方配合在被告製作之紀錄上簽名，渠等真意僅係指系爭工程 得以目測之長度經丈量後已無爭議而言，至於其他隱蔽之工 程項目數量差異，仍須依工程實作實算之約定辦理結算。 ⑶原告於工程結算明細表用印，係因不依此數量用印，被告即 不予通過請款。而被告就系爭工程多次審查意見皆不一致， 造成承包商多次修改，基於政府採購法施行細則第92條所定 工程驗收程序之時效要求，原告不得已按照被告所屬第一工 務段審查意見一再修改竣工結算明細表資料，並配合先行用 印，惟事實上該明細表上項目、數量多有不符之處，此部分 原告並於93年7月5日以00-000000-000號函通知被告保留聲 明異議之權利。原告未曾對工程數量差異為任何捨棄之意思 表示，且原告並曾於93年8月2日以00-000000-009號函向被 告提出異議：「竣工結算書與工程結算數量仍有差異」，經 被告指示所屬第一工務處查處，兩造於93年8月13日僅就系 爭工程匝道擋土牆數量進行丈量，未及於原告所請求之其他 工程項目、數量，而結果確有匝道長度漏計之情形，故系爭 工程確有諸多項目、數量未依實作數量計算，此有「東西向 快速公路漢寶草屯線E409標工程匝道擋土牆數量現場丈量」 （下稱93年8月13日會勘記錄）可證，而被告所提出之被證 三文件其上所謂「系爭工程已無其他工作項目結算數量疑義 確定」等語，係被告事後片面製作附加之電腦文書，未經原 告工地主任壬○○及結算工程師己○○簽認，原告否認其形 式及實質上真正。
⑷「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」工項施作須跨越員林大 排，假設如被告所言應使用施工架而非以吊車為必要，則施 工架必須架設於河川地上，除恐阻斷水流造成流向改變外， 施工人員在施工架面臨危險更難預測，且被告所稱施工架亦 未於系爭工程契約中編列任何費用，如真以施工架施作該工 項，實際支出費用必然高於原告所請求之金額。另原告提出 施工計畫時，被告並未就施工計畫有所修正，且亦准予備查 ，顯然認同原告之施工方法，原告據以施作，被告即應按實 作數量及單價給付本項工程款。
⑸查系爭工程「施工補充說明」三、本工程所有材料皆由承包 商（即原告）自備，本局（即被告）不另提供，另工程詳細 價目表項次甲八20活動型紐澤西護欄附註謹記明本項施工費 用含反光導標及吊運費、移設、每年至少油漆一次等費用， 系爭工程契約及其附件並無原告應交付活動型紐澤西護欄之 相關約定等語。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告12,477,614元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠公共工程委員會之調解，係以公權力介入承攬商人與行政機 關間之工程糾紛，其調解之效力依政府採購法第85條之1規 定，其效力準用民事訴訟法之規定，原告就已調解成立事件 重行起訴，應予裁定駁回。
㈡逾期罰款部分：
⒈原告於93年2月16日向公共工程委員會申請調解時，其請求 為：「他造當事人之逾期違約金請求權不存在（逾期天數 106日×468,600/日＝49,691,600元）」，即原告係以對「 違約金請求權存否」為標的調解申請，並非對「展延工期」 與否為爭議，再參以原告所提出「93年10月4日履約爭議調 解標的金額修正暨補充理由（三）」及「93年12月9日履約 爭議調解標的金額修正暨補充理由(四)」均以「標的金額」 為爭議。加以調解書內容及理由第八點所載「基於調解之目 的，雙方不互為其他請求」，可知此項「其他請求」當然包 括減少罰金數額之請求在內，原告重行請求，當然違反一事 不再理原則。
⒉系爭工程係針對通車路段增設匝道以增加民眾使用之便利性 ，原告如依約完工，立即可開放通車，原告主張需俟八卦山 隧道通車方能發揮效益一節與事實有違。況系爭匝道增設係 輔助東西向快速公路之效益，被告投入成本既鉅，原告竟遲 延工期，非但使工程效益不彰，民眾亦須繞道而行，國家及 人民所受損害遠逾原告所爭數額。更何況系爭工程契約均依 公共工程委員會所頒範本之規定，以千分之一列計罰款標準 ，要無過高之問題。又公共工程早日完工，全體人民所受利 益已難以數字估列，兩造於系爭工程契約約定逾期罰款，除 有一般損害補償性質外，尚有懲罰其不依期履約之懲罰性作 用，不能單以數目作為考量之依據。
㈢數量差異追加款部分：
⒈原告早已在工程結算明細表確認結算之明細，並於00-00000 0-009號函表示「竣工結算與結算數量仍有差異」，然被告
即指示所屬第一工務段查處，於93年8月13日做現場丈量， 發現漏計匝道長度共14.4公尺後，亦已予計算，並經原告工 地主任壬○○及結算工程師己○○表示「系爭工程已無其他 工作項目結算數量疑義確定」，是以，原告主張被告不願辦 理議價追加程序，並無所據。
⒉關於施工臨時便橋增加310平方公尺部分： ⑴被告單價分析表就預鑄預力梁項目內已列有預力梁吊裝（含 預鑄場費用）之費用，系爭工程契約內既就預力梁吊裝費用 內已給付吊樑費用，如再另行支付便橋費用，自有重複。 ⑵依工程習慣，在承攬人為施工前，一般應先向定作人以書面 報告施工方法，惟定作人之核准施工並不等同同意加價施工 。且依系爭工程契約第9條第1項中段所定；「如有新增工程 項目時，由雙方協議新增工程項目單價」，本件為施工方法 變更，並非工程項目之變更，且雙方從未有過協議單價，原 告自不得主張其以吊車施工為工程項目之新增，應僅為施工 方法之報核。
⑶原告如確需使用吊車，應由原告舉證無吊車無法施工之事由 。因如使用工作架以架升大樑亦可為施工，並非以吊車為絕 對必要。原告如以吊車施工較節省勞費作考量，因被告要求 給付者為施作之工作物，而非工作中如何使用之工具，該使 用吊車之事實既係原告自行考量，又未變更給付，則增加之 費用自應由原告負擔。至原告所主張之系爭工程係以實作數 量結算，當以被告驗收並由原告交付之部分為範圍，至於施 工方法之變更既非施工項目，亦未列為驗收項目，原告主張 欲增加費用與系爭工程契約之約定不符，應不得請求。 ⑷原告指稱系爭工程如使用支撐架，則施工架必須架設於河川 地上，恐阻斷流水造成流向改變云云，然此與事實有違，因 施工架使用河川範圍絕對比施工臨時便橋所使用範圍小。 ⑸公共工程委員會鑑定書並未認定原告使用吊車吊樑之方式是 否為唯一技術或是尚有其他方式？何況吊車既可在河川上施 作，何以一定要使用便橋，事實上不但尚有其他方式可施作 ，且原告吊樑時並不全然是利用便橋，亦有將吊車置於河川 上，故前開鑑定書考慮顯有未周，而不可為唯一判斷依據。 ⒊關於活動型紐澤西護欄227座部分：
被告驗收時，原告僅交付1465座（公尺）之活動型紐澤西護 欄據以計價，當時原告並未告知其另行多施作227座（公尺 ），否則驗收時即可併同現場移交該227座活動護欄，故此 部分應係原告於調解時有所多報，惟公共工程委員會鑑定意 見既認活動型紐澤西護欄須以1692公尺為佈設，致增加227 公尺，為尊重公共工程委員會之鑑定，則此活動型紐澤西護
欄部分因被告係以1465公尺結算，並已收取之，是以增加 227座活動型紐澤西護欄之部分應由原告另行交付。被告就 此部分主張同時履行之抗辯，請求判令原告交付227座活動 型紐澤西護欄同時被告始給付價金。
⒋縱公共工程委員會鑑定報告認為原告施作施工臨時便橋、活 動型紐澤西護欄部分為有理由，惟原告仍不能據為請求「包 商營業稅5%」及「包商利潤及管理費10%」： ⑴原告未經被告同意自行採用自認便於施工之吊車吊樑方式施 工，如此已減少其施工困難程度，相對減少部分成本支出， 且在系爭工程施作完成後便將該施工便道及吊車等拆除，並 未作為給付標的，則原告所得僅為契約上所要求之匝道，並 未另有所得，因此原告就該施工便道所由生之費用最多只能 給予補償其損失，此項損害之補償非營業所得，應無繳納營 業稅之必要。另原告自行增作活動型紐澤西護欄227座（公 尺），既未經被告同意，自亦不能認係價金之給付，而是損 失之補償而已。
⑵施工臨時便橋及活動型紐澤西護欄均為主體工程施作之臨時 工程，而主體工程施作時，所應給付之營業稅、管理費、包 商利潤在契約上已明定，輔助工程係在主體工程範圍內。即 施作主體工程時，依原施工計畫所需人員機具等，即可兼為 施作臨時工程，並毋庸另增生管理費及營業稅，更不得要求 對臨時工程請求其利潤，則原告此部分請求無理由等語資為 抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告承攬被告交通部公路局東西向快速公路中區工程處（該 處嗣因於96年1月16日裁撤，由被告交通部公路總局第二區 養護工程處接辦）「東西向快速公路漢寶草屯線E409標埔心 交流道新建工程」，兩造於90年9月25日簽訂契約書約定： 「六、契約金額新臺幣468,600,000元（如有增減，按照實 際驗收數量結算）。九、工程變更：㈠甲方（即被告）對本 工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即原告 ）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙 方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時， 由雙方協議新增工程項目單價，……。十三、逾期責任：㈠ 本工程如規定分段完工，其分段工程未能於規定期限完工時 ，每逾期一日按各分段契約結算金額千分之一計算，如總工
期能提前完工，則提前之日數乘以契約結算金額千分之一所 得款項，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限。㈡總 工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算 。並與分段逾期違約金相較，按款項大者予以計算，並由工 程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不 足由乙方繳納補足之。」。
⒉系爭工程於93年1月11日申報竣工，並已驗收完成。 ⒊兩造曾經公共工程委員會成立調解，依公共工程委員會94年 3月17日調0000000號調解成立書所載之調解成立內容及理由 ：「七、綜上所述，他造（即本件被告）當事人免計申請人 （即本件原告）工期71天，另申請人初驗改善逾期罰款金額 為66萬4,587元。八、基於調解之目的，雙方不互為其他之 請求。」，亦即原告逾期92日，免計工期71日後，原告之逾 期天數尚有21日。另工程缺失逾期未改善之34日，前開調解 成立之內容為原告罰款金額664,587元。 ⒋被告前主張原告完工逾期92日加上驗收逾期34日，嗣因前開 公共工程委員會調解成立結果，以原告逾期21日，並以系爭 契約結算總金額千分之一為每日逾期罰款之計算基礎，扣留 原告應領之工程款9,840,600元（計算式468,600元×21日） 充作逾期罰款。
⒌系爭工程契約結算金額千分之一為468,600元。 ㈡兩造爭執事項：
⒈逾期罰款部分：
⑴程序部分：
原告請求被告返還前所扣留之逾期罰款9,840,600元部分是 否有違反一事不再理原則？即兩造曾經公共工程委員會於94 年3月17日調0000000號成立調解之範圍，係就「原告逾期天 數」或「原告逾期天數及被告對原告逾期罰款之計算方式」 成立調解？
⑵實體部分：
被告得請求之逾期罰款為何？原告得否依民法第252條規定 請求將逾期罰款酌減？
⒉數量差異追加款部分：
⑴兩造前是否曾就系爭工程之數量差異完成結算？ ⑵承上⑴，原告請求被告給付「甲一高架橋上部46施工臨時便 橋」追加款1,748,710元，是否有理由？ ⑶承上⑴，原告請求被告給付「甲八新設安全設備費20活動型 紐澤西護欄」追加款544,346元，是否有理由？又被告就此 部分主張同時履行抗辯，請求判令原告交付227 座活動型紐 澤西護欄同時被告始給付價金，是否有理由？
⑷承上⑵至⑶，原告請求上開追加款部分之「包商營業稅5%」 及「包商利潤及管理費10%」，是否有理由？四、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由： ㈠逾期罰款部分：
⒈程序部分：
原告固前曾向公共工程委員會申請履約爭議調解，經公共工 程委員會於94年3月17日調解成立，並作成系爭調解成立書 。然查：
⑴觀之系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄記載：「一、 本件他造當事人（即本件被告）稱……申請人（即本件原告 ）……共計逾期126天。申請人則主張……他造當事人應予 展延工期，……。二、有關申請人主張系爭工程因砂石料源 短缺供料減少三分之一致影響工期部分：……。三、有關申 請人主張系爭工程因92年4月SARS疫情影響影響工期部分： ……。四、有關申請人就初、複驗缺失項目未於期限內完成 改善部分：……雙方同意本會建議，他造當事人以主要驗收 缺失標線施作項目金額664,587元作為初驗改善逾期之罰款 金額。五、有關申請人主張因舊橋燈柱預留管線施工障礙處 理致影響工期部分：……。六、有關申請人主張因鋼筋料源 短缺影響工期部分：……。七、綜上所述，他造當事人免計 申請人工期71天，另申請人初驗改善逾期罰款金額為664, 587元。」，有系爭調解成立書影本在卷可參。參之公共工 程委員會函覆：「㈠調解書調解成立內容及理由第7項『他 造當事人免計申請人工期71天』之真意，係指第1項逾期92 天部分於免計工期71天後，申請人實際逾期21天。㈡至申請 人逾期21天，是否依兩造契約以每日468,000元列計違約金 ？該部分非屬本案調解事項。㈢調解成立內容及理由第7項 申請人初驗改善逾期罰款664,587元，係已考量民法第252條 規定，僅就該改善工項金額計罰違約金」，有公共工程委員 會95年1月3日工程訴字第09400472780號函在卷可參。並佐 之證人即代表被告出席調解之人其一之子○○證稱：「調解 只針對工期，將工期合理的部分扣除，剩下不合理的部分作 為處罰的依據，因為要將工期乘以結算書的金額，調解的時 候沒有將金額定下來。」等語（見99年3月3日準備程序筆錄 ）。
⑵綜上可知，系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄第4、7 點有關「初、複驗缺失項目之初驗改善逾期罰款金額」，係 就「初、複驗缺失項目改善逾期」計罰違約金所成立之調解 ，與原告於本件所主張之「逾期罰款」違約金不同。另其餘 則僅係就「工期」成立調解，亦即係就「原告逾期天數」成
立調解，並未就「被告對原告逾期罰款之計算方式」成立調 解。
⑶至系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄第8點記載：「 基於調解之目的，雙方不互為其他之請求」，因兩造於前開 調解既僅係就「初、複驗缺失項目改善逾期之違約金」及「 工期」成立之調解，則「雙方不互為其他之請求」應係指兩 造對於「初、複驗缺失項目改善逾期之違約金」及「工期」 部分不得再互為其他請求。從而，原告於本件主張違約金過 高，請求被告返還前所扣留之逾期罰款9,840,600元部分， 並無違反一事不再理原則。
⒉實體部分：
⑴查系爭工程契約第13條第2項約定：「總工期有逾期限時， 每逾期1日按契約結算金額千分之1計算。」。原告就系爭工 程逾期完工之天數既前經公共工程委員會成立調解確定為21 日，則被告依約可向原告請求9,840,600元（計算式：468, 600元×21日＝9,840,600元）之逾期違約金。 ⑵原告雖主張：系爭調解成立書已載明「基於調解目的，雙方 不互為其他請求」，故被告不得再以逾期21天為由計罰違約 金等語。然查，系爭調解成立書所載之「雙方不互為其他之 請求」，應係指兩造對於「初、複驗缺失項目改善逾期之違 約金」及「工期」部分不得再互為其他請求，已如前述，則 被告以調解確定之逾期天數，依系爭工程契約約定向原告請 求逾期違約金，即無違調解之效力。
⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。原告主張：縱認系爭工程有遲延完工情事 ，對被告亦未造成任何損害，違約金按日依合約總價千分之 一計算，應屬過高，應予酌減等語。惟查，原告陳稱系爭工 程新建匝道橋面版要銜接舊橋面，舊橋面須繼續維持通車， 則系爭工程顯係針對通車路段增設匝道，是以新建匝道未能 依約竣工，除因施工影響舊橋面之使用外，亦無法開放民眾 通車使用，使東西向快速公路之效益不彰，顯已影響交通部 就公共工程之推展情形，被告主張系爭工程未依約竣工，國 家及人民當受有損害，應堪採信。本院審酌一般契約所訂之 遲延損害賠償預定之違約金，均按逾期日數每日賠償合約總 價千分之一計算，並斟酌一般承攬工程之客觀情形、社會經 濟狀況及當事人所受損害等情，認系爭工程契約約定每逾期 一日按契約結算金額千分之一計算應屬合理，並無過高，自 無酌減之必要，是原告此部分之主張，洵屬無據。 ㈡數量差異追加款部分：
⒈兩造前是否曾就系爭工程之數量差異完成結算？
⑴原告以93年7月5日00-000000-000號及93年8月2日00-000000 -009號函知被告就系爭工程竣工結算與實作數量差異聲明異 議，並於函文說明欄表示基於配合系爭工程之驗收程序順利 進行，而先行於結算明細表用印，惟保留聲明異議之權利， 並舉其重大爭議事項包括擋土牆里程計算爭議、橋樑上構鋼 筋工作筋應予計入結算數量等，有前開函文在卷可查。可知 ，原告雖於結算明細表用印，然就結算數量仍以前開函文表 示保留聲明異議之權利。
⑵被告雖辯稱：兩造嗣已於93年8月13日做現場丈量，發現漏 計匝道長度共14.4公尺後，亦已予計算，並經原告工地主任 壬○○及結算工程師己○○表示系爭工程已無其他工作項目 結算數量疑義確定等語。然查：
①證人己○○證稱：「（請陳述93年8月13日至本件工程工地 現場會勘的情形。提示被證三會勘紀錄）當初是因為對於結 算的數量有異議，公司發文給被告要求會勘，當天是要去確 認擋土牆的長度，簽到簿上有記載。確認結果為擋土牆長度 與竣工申報的擋土牆長度漏列14.4公尺。」、「（當天會勘 除了擋土牆之外，有無會勘其他的工程項目？）沒有。」「 （為何只會勘擋土牆而已？）因為只有擋土牆長度可以現場 丈量，其他的工程項目沒有辦法丈量。」等語（見94年8月 17日言詞辯論筆錄）。另證人即被告之員工庚○○證稱：「 （請陳述93年8月13日至本件工程工地做現場丈量的情形） 該期日由中區工程處第一工段及原告德寶公司至現場會勘實 際丈量，丈量結果差異的部分為匝道長度少了14.4公尺，此 部分已經有作修正，而且已依修正後給付工程款。」、「（ 該日現場丈量，所要確認的事項為何？）確認擋土牆長度。 」、「（為何你們只確認擋土牆長度？）從原告在93年1 月 11日申報竣工後，我們兩造就一直在做工程內容丈量、結算 的確認，該日只確認擋土牆長度，是因為原告說擋土牆的長 度還有問題，所以我們就只做擋土牆長度的確認。」等語（ 見94年8月17日言詞辯論筆錄）。可知，兩造雖於93年8 月 13日做現場丈量，然當時僅確認擋土牆長度，並無會勘其他 的工程項目。
②被告所提出之被證三背面之電腦打字文件結論（下稱打字文 件之結論）第3點固記載：「經現場詢問德寶公司工地主任 壬○○君及辦理結算工程師己○○君表示：本工程已無其他 工作項目結算數量疑義確定。」等語。然壬○○及己○○係 在93年8月13日會勘紀錄之出列席單位及人員欄簽名，而被 告所提出之打字文件之結論則係以另紙記載，並非與會勘人 員簽名欄在同一頁面上，有前開打字文件之結論及會勘記錄
影本在卷可稽。而證人己○○證稱：「結論內容是由中區工 程處會勘之後自己繕打的內容，簽到的部分是當天會勘的時 候簽名的。」、「（你在會勘紀錄上簽名的時候，有無看過 結論的內容？）沒有。」、「在現場並沒有表示說已經沒有 其他工程項目要再做確認。」等語（見94年8月17日言詞辯 論筆錄）。另證人庚○○證稱：「（你們現場丈量有無會勘 紀錄的原本？提示）當天丈量完後，我們有當場逐條宣告結 論的內容。」、「（該手寫結論《證人當庭庭呈之會勘記錄 手寫影本》內容，會勘人員在現場有無看過？提示）沒有看 過。」、「（依照中區工程處93年8月5日函，為何93年8 月 13日只會勘擋土牆的長度？）是根據93年8月2日德寶公司函 ，函文有提到擋土牆的計算（里程），但當天也是有向原告 結算工程師表示是否還有其他項目要確認，他們表示已經沒 有其他的項目了，所以只就擋土牆的長度作丈量，並就結算 做局部的修正。」等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。 可知，原告之會勘人員於93年8月13日雖在會勘記錄上簽名 ，然其簽名時，會勘記錄上並無結論之記載，原告之會勘人 員亦未看過被告單方面記載之手寫會勘結論。另證人庚○○ 雖證稱：原告之結算工程師於當天表示沒有其他項目要確認 等語，然此為證人即原告之結算工程師己○○所否認。則原
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