損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,98年度,1560號
TYDV,98,訴,1560,20100408,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1560號
原　　　告　美麗徠化粧品美品工業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　呂政庭
　　　　　　呂翊丞律師
上　一　人
複　代理人　蕭俊龍律師
被　　　告　華界國際有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　鄒孟昇律師
上列當事人間損害賠償事件，經臺灣嘉義地方法院98年度訴字第
174 號裁定移送前來，本院於民國99年3 月10日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬肆仟貳佰零捌元，及自民國九十八年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾柒萬肆仟貳佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算， 公司法第24條定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為 清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人 者，不在此限，此觀諸公司法第113 條準用同法第79條規定 甚明。經查，被告業由經濟部以民國98年2 月24日經授中字 第09831786260 號函解散登記在案，有被告公司變更登記表 在卷可稽（見本院卷第19至20頁），依上揭規定，被告應行 清算。惟被告迄今尚未向本院聲報清算程序，有本院民事紀 錄科查詢表足憑（見本院卷第108 頁）。是本件訴訟原則上 應以被告之全體股東為其清算人，於清算範圍內為其法定代 理人。而依被告之公司變更登記表記載，被告股東僅有乙○ ○一人（亦為被告之董事），原告以乙○○為被告之法定代 理人進行訴訟，即無不合。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經 被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，



而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法 第255 條第1 項但書第1 款、第2 款、第3 款及第2 項，定 有明文。原告於本件訴訟中先、後訴之變更如下： ㈠訴之聲明部分：
⒈原告起訴聲明原係請求被告應給付原告新台幣（下同）15 0 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5 計算 之利息。⒉嗣原告擴張請求金額為203 萬8,847 元（請求成 本加計毛利），其餘聲明不變（見本院卷第12頁至13頁）。 ⒊其後原告又減縮請求金額為159 萬8,72 7元（見本院卷第 84頁、103 頁，僅請求成本損失），其請求各項目金額詳如 後述。
㈡訴訟標的部分：
⒈原告起訴其請求權基礎原係主張侵權行為及承攬契約之瑕 疵擔保責任。⒉嗣原告具狀主張，其除得依民法第495 條請 求承攬之瑕疵擔保責任損害賠償外，亦得依民法第227 條主 張不完全給付中之瑕疵給付，請求被告負損害賠償責任（見 本院卷第26頁）；嗣原告再具狀主張依（債務不履行中之） 不完全給付請求解除契約及損害賠償，並依民法第259 條及 第179 條規定，請求被告回復原狀，返還上述不當得利（見 本院卷第42頁至44頁）。⒊原告於本院審理中又追加依兩造 於97年10月14日所簽立之退貨處理協議書（下稱系爭退貨協 議書）請求損害賠償（見本院卷第101 背面及嘉義地方法院 卷第14頁），並請求本院就上開各請求權擇一判決。 ㈢以上，分別核屬聲明之擴張或減縮，或訴訟標的之追加。經 查，或其請求權基礎事實同一；或經被告無異議而為本案之 言詞辯論而視為同意變更或追加，均合於前揭規定，應予准 許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告於95年間委託被告代工生產「小澤家族」洗髮精5 萬5, 802 瓶（下稱系爭洗髮精）。被告分別於同年6 月、7 月、 9 月出貨予原告指定之訴外人喆全股份有限公司（下稱喆全 公司），喆全公司則指定送貨至屈臣氏個人用品商店股份有 限公司（下稱屈臣氏）桃園倉庫。嗣喆全公司於97年9 月間 向原告主張系爭洗髮精有總生茵數過高、味道稠度異常與瓶 身外觀髒亂、標籤未貼齊、重量及成份不符要求等瑕疵，要 求退貨並拒付貨款。原告嗣與被告達成協議，由被告重新整 理系爭洗髮精，由原告負擔3 成，被告負擔7 成費用，兩造 並簽立系爭退貨協議書，詎系爭洗髮精經被告重新整理後， 仍遭喆全公司退貨並拒付原告貨款。




㈡被告雖抗辯交付系爭洗髮精交付予原告後，迄發現瑕疵已逾 2 年，顯已逾民法第498 條規定定作人之瑕疵發現除斥期間 1 年。然被告所生產之系爭洗髮精有上述明顯瑕疵，為被告 所明知，竟故意不告知，依民法第500 條規定，瑕疵發見期 間應延長為5 年。況依最高法院95年台上字第1664號、98年 台上字第721 號判決意旨，原告仍得依債務不履行不完全給 付規定，請求被告解除契約負損害賠償責任。
㈢系爭洗髮精有瑕疵，致原告遭喆全公司退貨而得請求被告賠 償（成本）損失金額共計159 萬8, 727元【計算式：（系爭 洗髮精塑膠瓶配按壓頭每瓶成本10元＋瓶身內膜每瓶成本2. 35元＋被告代工費用每瓶16.3元）×退貨5 萬5,802 瓶＝15 9 萬8,72 7元，元以下四捨五入，以下同】，爰依承攬契約 之瑕疵擔保請求權，債務不履行中不完全給付（瑕疵給付） 、系爭退貨協議書（和解契約）之法律關係，請求解除契約 暨損害賠償，併請求被告回復原狀並返還不當得利，另主張 侵權行為損害賠償，請求擇一判決。爰聲明：⒈被告應給付 原告159 萬8, 72 7 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起依年 息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以下列情詞置辯：
㈠系爭洗髮精係屈臣氏於95年間委託喆全公司製造，喆全公司 再委請原告製造。原告又委請被告代工生產系爭洗髮精。被 告分別於95年6 月、7 月、9 月間將系爭洗髮精交付至原告 （按係喆全公司）所指定之屈臣氏桃園倉庫。系爭洗髮精並 無瑕疵。被告與原告簽立系爭退貨協議書，同意為原告重新 整理系爭洗髮精，係希望能繼續與原告交易，因此不能據此 即推認被告交付之系爭洗髮精有瑕疵。若系爭洗髮精果有瓶 身污損、標籤未貼齊等「一眼可見」之明顯瑕疵，則被告於 95 年 間即已交付系爭洗髮精，且屈臣氏應早已將系爭洗髮 精上架販售，依常理應早已發現，當不至於在97年間始發現 瑕疵。原告既未舉證證明「系爭洗髮精有瑕疵」、「被告故 意不告知」等事實以實其說，其主張顯不可採。 ㈡縱系爭洗髮精有瑕疵，惟原告遲至97年9 月間喆全公司回報 後始發見瑕疵，顯已逾民法第498 條第1 項所定1 年之瑕疵 發見除斥期間，依最高法院71年台上字第2996號判例意旨， 原告不得主張民法第493 條至第495 條承攬瑕疵擔保請求權 。況原告於被告交付系爭洗髮精後逾2 年始發現瑕疵（造成 損害擴大），顯然與有過失。
㈢原告另主張依民法第227條規定請求賠償，須證明被告交付 之系爭洗髮精為不完全給付且可歸責被告。另原告提出之檢 驗報告不能據以推定被告於95年間所交付之系爭洗髮精全部



有瑕疵。況依系爭退貨協議書可知，系爭洗髮精僅有部分上 架產品發生問題，而屈臣氏之門市係採開放式貨架供顧客自 由取貨，上開檢驗報告送驗樣品總生菌數過高，應係顧客多 次打開瓶蓋所致。
㈣有關承攬人之不完全給付，民法第498 條第1 項「1 年」係 規範第495 條之除斥期間，應優先適用。又依最高法院96年 度第8 次民事庭會議決議、96年台上字第2622號判決要旨， 民法第49 5條定作人之損害賠償請求權，基於承攬性質及法 律安定性，民法第514 條定有短期消滅時效，應優先適用， 亦即瑕疵自工作物交付逾1 年後始發現者，不得主張民法第 495 條第1 項之損害賠償請求權，亦不得再依民法第227 條 、第125 條規定主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕 疵損害。原告已自認系爭洗髮精係交付1 年後始發現瑕疵， 已逾民法第498 條第1 項規定之除斥期間，依上開說明，自 不得主張承攬人之瑕疵擔保及不完全給付。
㈤爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利判決，請准供擔保免假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠原告於95年間委託被告生產系爭洗髮精（5 萬5,802 瓶）， 除其瓶身、按壓頭及貼紙以外，均由被告包工包料。被告於 95年6 月、7 月、9 月間分三批交貨。並將系爭洗髮精送至 屈臣氏桃園倉庫。
㈡被告交付之系爭洗髮精，屬於主管機關即行政院衛生署依化 粧品衛生管理條例規定公告之化粧品（見本院卷第65頁至第 66 頁 ）。
㈢原告於被告交付系爭洗髮精後逾2 年，即97年10月間以發現 瑕疵為由而向被告要求退貨。兩造於97年10月14日達成協議 ，系爭洗髮精全部退貨由被告重新整理，並約定因此產生之 費用由被告負擔七成，原告負擔三成，並簽訂系爭退貨協議 書【見嘉義地院98年度訴字第174 號卷（下稱嘉義地院卷） 第14頁）】。
㈣系爭洗髮精送交屈臣氏後，遭喆全公司以系爭洗髮精有瑕疵為 由退貨，其退貨金額共計203萬8,847元。四、本院判斷：
㈠系爭洗髮精有無瑕疵？
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系 爭洗髮精存有瑕疵之事實，為被告所否認，原告就此有利於 己之事實，應負舉證責任。
⒉被告雖抗辯系爭洗髮精並無瑕疵云云。惟查：①證人即喆全



公司就系爭洗髮精交易之承辦人甲○○於本院審理中具結證 稱：「（系爭洗髮精瑕疵為何？）第一次被屈臣式通知時是 變質，第二次屈臣式通知時是系爭洗髮精外觀一看就知道是 第一次所退的貨品再次出貨，而且外觀一看就知道完全沒有 整理。（是否有將系爭洗髮精送檢驗？）第二次被屈臣式通 知時，僅僅從外觀我想沒有任何人會受領貨物，因為瑕疪非 常明顯，所以應該不用再檢驗。（是否有扣原告應付之貨款 ？）有。有瑕疪的系爭洗髮精我們全部都沒有付款。．．． ．（提示本院卷第67頁及第68頁之原證七（檢驗報告），是 否為喆全公司送去檢驗？）我不清楚是否是我們公司送檢驗 ，但依慣例我們都會請廠商（即原告）提供檢驗報告」等語 明確（見本院卷第83頁至84頁）；②此外，系爭洗髮精經喆 全公司送請SG S食品實驗室檢驗結果，其總生菌數含量為1. 9 ×100000CFU/ g，業已超過行政院衛生署公告所規定1000 CF U/g之標準，有行政院衛生署94年9 月23日衛署藥字第09 40 321120 號公告及所附化粧品中微生物容許量基準及SGS 食品實驗室之檢驗報告（下稱SGS 檢驗報告）影本各1 份在 卷可佐（見本院卷65頁至68頁）；益徵證人證言與檢驗結果 大致相符。③再依原告所提出其與喆全公司往來之電子郵件 顯示，屈臣氏之員工於98年11月12日稱：「今天的小澤洗髮 精．．．到貨，有以下問題：⑴．．．瓶身卻有以前活動的 貼紙標籤痕跡。⑵商品瓶身髒亂，看不出為剛製造的商品。 ⑶內容物都大約7 分滿，且每瓶重量不一樣．．．」等語； 且於同年月13日以電子郵件告知證人甲○○上開問題後，證 人甲○○又以電子郵件告知原告員工及討論後續如何處理問 題（見嘉義地院卷第5 頁至9 頁）；再經比對原告所提出系 爭洗髮精照片（見同上卷第11頁至13頁），系爭洗髮精瓶身 與標籤黏著邊緣有髒污之情形（同上卷第11頁至13頁）；綜 觀上開證人證言、SGS 檢驗報告及電子郵件內容大致相符。 準此，原告主張被告於95年間生產交付之系爭洗髮精有生菌 數過高、變質、外觀髒污等各項瑕疵之事實，應堪採信，被 告抗辯系爭洗髮精並無瑕疵云云，無可採信。
㈡兩造應適用之法律關係為何？
⒈兩造均不爭執系爭洗髮精交易，除其瓶身、按壓頭及貼紙以 外，為包工包料合約，此即一般學說上所稱「製作物供給契 約」，此等合約其法律關係究屬買賣，抑或承攬，頗有爭議 。通說認為依契約自由原則，應依當事人意思以為判斷依據 。
⒉原告主張系爭洗髮精交易係屬承攬契約，被告則抗辯：「95 年間原告委託被告製造系爭洗髮精是承攬之法律關係。交完



貨後隔兩年才發現有瑕疪，兩年後被告曾經幫原告重新整理 系爭洗髮精，但此時不再是承攬關係。不管認定是委任或其 他關係，但均非承攬關係」等語（見本院卷第61頁背面）； 足見兩造均不爭執「95年間就系爭洗髮精所為之交易」，性 質上屬於承攬之法律關係無訛。
㈢兩造於「97年間」所簽立之系爭退貨協議書性質為何？ ⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契 約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。又和解之本 質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事 人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有 之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為 基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之 法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定。 最高法院82年度台上字第2015號判決意旨可資參照。兩造於 「95年間」就系爭洗髮精之交易，固屬承攬契約，已如前述 。然嗣後因原告主張系爭洗髮精有瑕疵，兩造於「97年」10 月14日達成協議，由被告重新整理系爭洗髮精（應屬瑕疵修 補），有系爭退貨協議書為憑。因此，本件尚應審究者，係 系爭退貨協議書之性質為何？
⒉細繹系爭退貨協議書約定內容：本批貨於西元2008年9 月因 部分上架產品產生問題，因此要求全數退貨處理．．．。處 理方式：．．其他正常產品全數倒出，加0.1 ％香精，0.1 防腐劑，2 ％泡劑．．．．。以上總費用為14萬5,848 元（ 以上所有費用均為原料費及運費）。協議如下：⑴美麗徠公 司出費用三成。⑵華界公司將貨重整後以2008年10月起，保 證品質三年。⒊保證期間除非質量出問題，不接受退貨（如 銷售不好），有該協議書影本在卷可稽（見嘉義地院卷第14 頁）。揆諸系爭退貨協議書上開約定內容可知，兩造係以原 來明確之承攬法律關係為基礎而成立和解，應屬「認定」性 質，依上開最高法院判決見解，原告非不得依原來承攬之法 律關係請求給付，惟法院不得與和解結果為相反之認定。 ㈣原告主張不完全給付，有無理由？
⒈按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有 過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不 完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求 賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行 之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事 由為要件，最高法院94年度台上字第1126號判決意旨闡釋明 確。




⒉被告雖抗辯系爭退貨協議書記載：系爭洗髮精「部分」上架 產品產生問題，顯見非全部有瑕疵云云。惟查，系爭洗髮精 有生菌數過高、變質、外觀髒污等各項瑕疵之事實，已如前 述；而依證人陳月伶上開所證：「第一次被屈臣式通知時是 變質，第二次屈臣式通知時是系爭洗髮精外觀一看就知道是 第一次所退的貨品再次出貨，而且外觀一看就知道完全沒有 整理」等語，可知被告於95年6 月、7 月、9 月三次送系爭 洗髮精（即第一次出貨）予屈臣氏，已有變質之瑕庛；惟被 告與原告簽立系爭退貨協議書同意重新整理系爭洗髮精後再 送貨予屈臣氏（即第二次出貨），竟完全未整理即再出貨， 足見被告縱無故意，亦有重大過失，該瑕疵發生顯係可歸責 於被告之事由。再參以，兩造於系爭退貨協議書所約定「協 議全部退貨」等語，及系爭洗髮精不僅外觀有瑕疵，且有總 生菌數含量超過行政院衛生署所規定標準之瑕疵，另證人甲 ○○復證稱：「第二次被屈臣式通知時，僅僅從外觀我想沒 有任何人會受領貨物，因為瑕疪非常明顯．．」等語，足徵 上開瑕疵係屬重大，且已無法達到契約之目的，復屬不能補 正。從而，原告於本院審理中，以調查證據聲請暨準備三狀 向被告主張解除契約請求損害賠償，核屬有據（見本院卷第 43頁）。被告此部分所辯，即無足取。
㈤原告可請求之損害賠償金額若干？
⒈系爭洗髮精經被告送交屈臣氏後因發現瑕疵，遭喆全公司以 瑕疵為由退貨，其退貨數量、單價及總金額共計203 萬8,84 7 元，業據原告提出退貨明細表為憑（見本院卷第45頁）； 且經被告核對後，據其具狀及於本院審理中均陳明就上開退 貨之數量及金額均不爭執在卷【見本院卷第71頁、第82頁背 面及第101 頁背面】。從而，原告僅請求上開退貨金額中之 （成本損失）159 萬8,727 元【計算式：（系爭洗髮精塑膠 瓶配按壓頭每瓶成本10元＋瓶身內膜每瓶成本2.35元＋被告 代工費用每瓶16.3元）×退貨5 萬5,802 瓶＝159 萬8,72 7 元】，應屬可採。
⒉惟查，兩造就系爭洗髮精之瑕疵，已成立認定性質之和解， 而法院不得與和解結果為相反之認定，已如前述。審酌，兩 造於系爭退貨協議書上已約定「由原告負擔3 成，被告負擔 7 成費用」之協議內容觀之，系爭洗髮精因瑕疵而遭喆全公 司退貨，原告依系爭退貨協議書約定請求損害賠償金額為11 9 萬1,08 9元（159 萬8,727 元×70％）。 ⒊末按，民法第217 條有關被害人與有過失之規定，其適用範 圍及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，最高法院 88年台上字第1386號判決意旨著有明文。被告抗辯系爭洗髮



精縱有瑕疵，惟原告係於其交付後逾兩年始主張瑕疵，顯然 與有過失等語。本院審酌，系爭洗髮精早已於95年6 月、7 月9 日即已交付，且其外觀上瑕疵，應係肉眼可見之瑕疵， 乃原告竟於逾2 年後始主張瑕疵，足證其怠於驗收工作物， 致損害擴大，應認原告與有過失，衡諸全案情節及原告、被 告過失程度，認原告應負應負百分之35，被告應負百分之65 之過失責任。準此，原告可請求被告賠償之金額計77萬4,20 8 元（119 萬1,089 元×65％）。其逾此部分之請求，則屬 無據。
㈥原告除依不完全給付解除契約請求損害賠償外，尚主張承攬 瑕疵擔保責任及侵權行為之損害賠償責任，惟其基礎事實相 同，目的無非求本院擇一而為勝訴判決。因原告就上開損害 ，已依不完全給付得有應受之勝訴判決，本院自毋庸再論述 其餘部分。
五、末以，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段分別 定有明文。本件係損害賠償之債，屬無確定期限。準此，原 告請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬有 據。
六、綜上，原告依債務不履行中不完全給付之法律關係，請求被 告給付原告77萬4,208 元，並自起訴狀繕本送達翌日即98年 4 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，尚乏所據，不應 准許。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附 麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第39 2條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 張金柱




如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 陳美宜