臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1348號
原 告 徐讚成
訴訟代理人 王年柿律師
複代理人 王如后律師
被 告 呂永煌
呂永璋
呂永順
呂永隆
呂永裕
呂永成
呂永才
前列七人共同
訴訟代理人 林楊鎰律師
被 告 呂燕秋
呂燕雯
呂燕華
呂陳銀
呂燕玲
陳呂秀蓮
前列三人共同
訴訟代理人 楊逸民律師
前列三人共同
複代理人 徐慧齡律師
被 告 藍王林有(即呂玉有.
朱宏彬即呂月貞繼承.
朱易珊即呂月貞繼承.
上列當事人間請求分割共有物事件，於民國99年3 月30日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂永順、呂永隆、呂永裕、呂永成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀蓮、朱宏彬、朱易珊，應就其被繼承人呂光武所有坐落桃園市○○段北門埔子小段第一Ｏ七地號土地、面積五Ｏ二平方公尺，及同段第一Ｏ七之二地號土地、面積七十三平方公尺，應有部分各九十四分之十二，辦理繼承登記。並就前揭一Ｏ七地號土地其被繼承人呂光武於桃園地政事務所民國三十八年收件桃字第ＯＯＯ五九八號收件所為之地上權登記（權利範圍七十點三九平方公尺），於辦理繼承登記後予以塗銷。
兩造共有坐落桃園市○○段北門埔子小段第一Ｏ七地號土地及一Ｏ七之二地號土地，應予原物分割，分割方法如附圖所示編號（
Ａ）部分（面積五Ｏ一點六平方公尺）歸原告徐讚成所有；編號（Ｂ）及（Ｃ）部分（面積共七三點四平方公尺）歸被告呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂永順、呂永隆、呂永裕、呂永成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀蓮、朱宏彬、朱易珊等人維持公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用負擔如附表所示。
事實及理由
壹、程序方面：
被告呂燕秋、呂燕雯、呂燕華、藍王林有經合法通知，無正 當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠查坐落桃園市○○段北門埔子小段第107 地號土地、面積 502 平方公尺，及107-2 地號土地、面積73平方公尺，為 原告與訴外人呂光武二人共有，原告之應有部分為8200/9 400 ，呂光武之應有部分為12/94 。共有人呂光武已於民 國75年2 月27日死亡，被告全體為呂光武之繼承人或再轉 繼承人，就其依法業經繼承取得之上開二筆土地所有權及 地上權，迄未辦理繼承登記。原告為消滅土地共有關係， 分割取得單獨所有權，為此請求准予判決命被告等應先為 辦理繼承登記之意思表示，並於繼承登記後為分割、及塗 銷地上權，即如聲明第一項之請求。
㈡兩造共有上開兩筆建地，並無禁止或不能分割之情形，亦 無不為分割之約定。原共有人呂光武75年2 月27日死亡， 迄今已逾20幾年之久，被告等仍未辦理繼承登記。呂光武 之繼承人眾多且散居各地，原告雖曾多次為分割之協議， 但終因共有人數眾多，無法達成協議。為增進土地之利用 價值，取得單獨所有權，便利使用收益處分，請准予判決 分割，消滅共有關係。
㈢原告主張分割方法：第107 地號土地由原告取得、該筆土 地面積502 平方公尺，與原告所有應有部分計算之面積相 等。第107-2 地號土地由被告全體公同共有取得，其面積 與呂光武之應有部分計算應得之面積亦屬相等。由兩造各 別取得一筆土地，地形方正對兩造均屬有利。又被告取得 第107-2 地號土地，其位置距離其居家出入通行之巷口最 近。被告呂陳銀、呂燕玲、陳呂秀蓮三人97年9 月18日所 具答辯狀亦表示同意分割，並以呂陳銀現居住於第107-2 地號土地上之建物內，且第107-2 地號土地之面積73平方
公尺，恰與其被繼承人呂光武就系爭共有土地應有部分合 計之面積相等，故亦主張第107-2 地號分歸被告等所有。 原告上開分割方法之主張，與上述部分被告主張之分割方 法相同。原告上開分割方法之主張，對兩造均屬有利。 ㈣查提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以共有人為限 ，請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各 為若干，以土地登記總簿登記者為準。雖共有人已將其應 有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不 得以共有人之身分，參與共有物之分割（參見67年台上字 第3131號判例）。本件被告抗辯主張：依土地法第104 條 之規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之 權…出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約 者，其契約不得對抗優先承買權人，認107 地號土地原共 有人出賣與原告時，未依法通知優先購買權人，出賣人與 原告成立之物權契約無效，若有無效之事由，而徙有登記 之形式，於法律上登記名義人仍非土地之所有權人，認原 告不得以土地共有人身分提起本訴云…。查依上開判例意 旨，請求分割共有物，如為不動產，共有人之應有部分各 為若干，以土地登記總簿登記為準。原告係系爭土地之共 有人，此有土地謄本可資証明。原告提起分割共有物之訴 ，合法有權，似無可爭執。被告主張抗辯其有優先承買權 ，無論其主張是否可採，但在否定原告就系爭土地所有權 並塗銷登記之前，原告本於共有人之地位為分割共有物之 請求，參照上開判例意旨，並無不合。又查、土地法第 104 條之法條用語稱：「基地出賣時」，不稱「土地出賣 時」。何謂「基地」？就是房屋占用之位置。原告買受第 107 地號土地之面積為502 平方公尺，呂光武設定之地上 權為70.39 平方公尺，係其就自己所有應有部分面積70.0 0 平方公尺設定地上權。被告抗辯有優先承買權乙節，顯 有誤會。
㈤被告抗辯地上權係物權，分割後不負塗銷義務云。查呂光 武原有土塊造一層建物，坐落於共有土地上，先設定地上 權之後，再辦理所有權登記。設定之地上權，地上權之範 圍為70.39 平方公尺，其地上權設定之目的，乃在於保障 其建物占用共有土地特定位置之合法。依51年台上字第26 41號判例：「共有物之分割，經分割形成判決確定者，即 生共有關係終止及各自取得分得部分之效力。共有人對於 他共有人分得之部分，既喪失共有權利，其占有，除另有 約定外，即難謂有何法律上之原因」。依民法第825 條規 定：各共有人對他共有人因分割而得之物，按其應有部分
負與出賣人同一之擔保責任。本件共有土地分割後，原告 取得之土地上，如有被告所有之建物，依法被告即負有拆 卸房屋之義務（參見44年台抗字第6 號判例意旨）。如有 地上權存在，亦負有塗銷之義務。按各分割人所負與出賣 人同一擔保責任，並不限於物權或債權。拆屋還地屬處分 物權之事實行為，塗銷地上權屬處分物權之法律行為，但 均屬物權之處分則無不同。呂光武地上權之設定係為保障 其房屋占用共有土地特定部分有合法正當之權源。如房屋 依法應予拆除，則其原設定之地上權，亦隨之負有塗銷之 義務。民法第825 條規定各共有人對他共有人因分割所得 之物…負與出賣人同一之擔保責任，即係兼括除去物及權 利瑕疵之義務與責任。被告於鈞院另案97年度訴字第1282 號拆屋還地事件，巳自承呂光武38年間設定之地上權，係 位於第107 地號土地上（107 地號於77年分割增107-2 地 號一筆。原設定之地上權，雖未轉載於107-2 地號土地上 ，與本件分割尚不生影響）。本件原告主張分割之方法， 由原告取得107 地號土地502 平方公尺全部，呂光武設定 之地上權及所有建物既坐落於107 地號土地上，建物部分 於分割判決確定後，依法被告即負有拆卸之義務，故無庸 於聲明併為此項請求。惟房屋既應拆除，設定之地上權， 依上述說明，即負有塗銷之義務。為此併為塗銷地上權登 記之聲明請求。
㈥訴外人呂光武於38年間在第107 地號土地上設定之地上權 ，鈞院97年訴字第1282號拆屋還地事件，被告亦自承：「 c 棟房屋為38年10月18日呂光武設定地上權後所建造…」 ；再依據土地謄本上之記載：地上權之權利人為呂光武， 設定義務人為呂光武、徐讚成（原告徐讚成係78年3 月7 日始取得共有權，土地謄本登記徐讚成為設定義務人，係 表示38年呂光武係以共有土地設定地上權）。按以自己共 有之土地，供自己設定之地上權，然後再辦理建物所有權 登記，此類地上權之設定係為保障設定人在共有土地特定 位置得為建造房屋使用收益，並非其他共有人將自己之應 有部分土地依民法第832 條之規定提供設定。在38年間共 有人於共有土地上設定地上權，係參照土地法第102 條規 定，依據「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應 行注意事項」第1 條規定，基地使用人得依修正前土地登 記規則第17條後段規定單獨聲請登記（參見後附法律問題 研究意見）。呂光武於共有第107 地號土地設定之地上權 即係依據上開規定單獨聲請為地上權之登記。此觀土地謄 本之記載、呂光武係權利人也是義務人即可證明；並非另
有其他共有人將應有部分土地供呂光武設定地上權。依被 告等提出另案之賣渡証書（原証一），呂光武於民國36 年11月14日向訴外人陳朝麟等三人購買桃園街埔子字北門 埔子107 番地（即107 地號土地）地上建物及地上權。在 該地上權通知書內容記載：係陳朝麟單獨聲請設定地上權 ，基地為107 地號，權利範圍為33坪2 勺（上開單獨聲請 地上權登記，未獲准許），並未完成地上權之登記，建物 房屋未辦理保存登記，亦未移轉取得所有權。依上述事實 即可佐証呂光武係依上開規定單獨聲請登記取得地上權。 被告自承呂光武設定之地上權係在107 地號土地上，建物 即坐落於其設定地上權之特定位置。被告主張由其分得 107-2 地號土地全部，如鈞院認兩造主張之分割方法為適 當，由被告取得107-2 地號土地，則設定於107 地號土地 上之地上權，即應准予塗銷，原告始能取得無任何負擔完 整之第107 地號土地所有權。
㈦茲請求判決聲明：⒈被告呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂永 順、呂永隆、呂永裕、呂永成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲 、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀蓮、朱宏彬、朱易珊、藍王林 有，應就其繼承呂光武所有坐落桃園市○○段北門埔子小 段第107 地號土地、面積502 平方公尺，及107-2 地號土 地、面積73平方公尺，應有部分各12/94 ，辦理繼承登記 。又繼承呂光武於桃園地政事務所民國38年收件桃字第 000598號，就第107 地號土地設定之地上權、權利範圍 70.39 平方公尺，應辦理繼承登記，並於判決分割後予以 塗銷。⒉准兩造共有坐落桃園市○○段北門埔子小段第10 7 地號土地、面積502 平方公尺，及107-2 地號土地、面 積73平方公尺，合併分割：由原告取得第107 地號土地、 面積502 平方公尺全部（即如主文第二項所示）。由被告 全體取得第107-2 地號土地、面積73平方公尺全部為公同 共有（如主文第二項所示）。
二、被告呂燕秋、呂燕雯、呂燕華、藍王林有部分： 被告四人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。
三、被告呂陳銀、呂燕玲、陳呂秀蓮部分：
㈠被告藍王林有似非被繼承人呂光武之繼承人，此觀伊戶籍 謄本父親為林賜、母親為林吳阿素自明，原告將之列為被 告，恐有誤會。
㈡按基地出賣時地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣 契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條
第1 項前段、第2 項後段定有明文。又基地出賣時，地上 權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地 法第104 條第1 項前段定有明文。該項優先購買權，具有 物權之效力（參照最高法院89年度台上字第108 號判決要 旨）。查原告於77年12月18日購買系爭第107 號土地，權 利範圍47分之41，並於78年3 月27日登記完畢。惟系爭土 地設有地上權，依上開土地法規定，系爭土地出賣時，被 告等人並未收到出賣人通知系爭土地將售予原告乙節。基 此原告應非系爭土地所有人，自不得以渠為系爭土地共有 人身分提起本訴。
㈢退步言，如原告起訴合法，被告3 人同意分割系爭土地， 惟被告呂陳銀現居住於系爭第107 之2 土地上建物內，且 107 之2 土地上之面積為73㎡，洽與被告之被繼承人對於 系爭土地之應有部分合計之面積相等，被告主張應將系爭 107之2土地分歸被告等人。
㈣查民法第825 條固規定「各共有人，對於他共有人因分割 而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。 」，本件被告之被繼承人呂光武對於系爭107 地號土地存 有地上權，該地上權為物權，並不因系爭土地存有債權性 質之買賣關係而當然負有塗銷之義務。又系爭地上權為不 定期限，此觀諸土地登記謄本自明。足見地上權登記當時 ，當事人間不僅有設定地上權之意思，更有使地上權人永 久使用系爭土地之合意。況設定義務人包括呂光武與原告 ，堪認系爭地上權之設定係存在共有土地上，而非呂光武 之應有部分，是以縱設定權利範圍僅有70.39 ㎡，亦不得 以此推論系爭地上權之設定範圍即為被告依其應有部分所 折算之面積，甚或僅及於被告嗣後因分割共有物所分得之 部分。從而原告援引最高法院44年台上字第6 號判例主張 房屋應予拆除，即得推出「原設定地上權即負有塗銷之義 務」之結論的依據為何？原告自應負舉證責任。 ㈤地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。民法第841 條定 有明文。故縱然桃園市○○段北門埔子小段216 建號現已 滅失，惟系爭地上權並不因其地上物之滅失而消滅。 ㈥綜上，系爭地上權既屬不定期限，本件又無撤銷地上權之 事由，被告等人更未拋棄地上權，則原告請求系爭土地分 割後，被告應將其上所登記之地上權予以塗銷，自屬無據 。綜此，聲明原告之訴駁回。
四、被告呂永成、呂永煌、呂永璋、呂永順、呂永隆、呂永裕、 呂永才部分：
㈠按基地出賣時地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣 契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條 第1 項前段、第2 項後段定有明文。又基地出賣時，地上 權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地 法第104 條第1 項前段定有明文。該項優先購買權，具有 物權之效力（參照最高法院89年度台上字第108 號判決要 旨）。查原告於77年12月18日購買系爭第107 號土地，權 利範圍47分之41，並於78年3 月27日登記完畢。惟系爭土 地設有地上權，依上開土地法規定，系爭土地出賣時，被 告等人並未收到出賣人通知系爭土地將售予原告乙節。基 此原告應非系爭土地所有人，自不得以渠為系爭土地共有 人身分提起本訴。
㈡被告等人可就地上權實際使用之基地（即桃園市○○路70 巷18號），主張其等有優先承買權，故請求將前揭房屋相 鄰土地即如卷附甲案所示Ｂ部分分割予被告。
㈢原告主張被告應將地上權登記塗銷，並無法律依據。並聲 明原告之訴駁回。
五、被告朱宏彬、朱易珊部分：
訴之聲明及事實理由均同被告呂永成等人所述。六、本件首應審酌為被告藍王林有是否為呂光武之繼承人？ 原告主張藍王林有為被繼承人呂光武之養女，係呂光武之繼 承人，固提出手抄戶籍謄本為證（參卷第11頁、第32頁）， 然為被告所否認。經查：
㈠原告提出之上開戶籍謄本上記載「呂玉有」係15年9 月20 日生，「次女」，父母分為林賜、林吳阿素，與原告於98 年3 月17日提出之「藍王林有」電腦戶籍謄本（見卷第21 9 頁）相較，藍王林有雖係14年9 月20日出生，但父母亦 同為林賜、林吳阿素，且係「次女」，是除出生年不同外 ，餘父母及出生別均相同，可知「呂玉有」應是藍王林有 ，合先敘明。
㈡原告提出之手抄戶籍謄本上關於呂玉有（即藍王林有）部 分，雖記載稱謂為「養女」，但父母分為「林賜」、「林 吳阿素」，並未記載養父為「呂光武」，參酌被告藍王林 有為民國15年（或14年）出生，被繼承人呂光武為民國3 年出生，相差12歲（或11歲），依常情呂玉有被呂光武收 養之可能性不高。是被告藍王林有是否為呂光武之養女， 即有可疑？
㈢另觀諸上開呂玉有之手抄戶籍謄本事由欄記載「民國38年 5 月30日因遷出行方不明，依規定由戶長呂光武代辦遷出 。民國36年12月12日離婚之故遷出台北縣宜蘭市牡三除籍
」等語，既有離婚及行方不明之情，代辦人呂光武若確係 被告藍王林有（即呂玉有）之養父，為何未代為申報藍王 林有之配偶為何人？且常情均是「女兒因結婚而遷出與配 偶同住，夫妻因離婚，夫或妻一方遷出，以斷絕婚姻關係 」，是上開離婚除籍之記載與常情不符，參諸原告提出之 上開藍王林有電腦戶籍謄本上亦記載父母分為林賜、林吳 阿素，並未有養父母記載之情，則上開手抄戶籍謄本「養 女」之記載是否正確？仍需其他證據證明，惟原告並未提 出其他證據證明被告藍王林有為呂光武之繼承人，是原告 主張被告藍王林有為呂光武之繼承人之情，尚難採信。七、本件原告起訴主張：其與被告之被繼承人呂光武共有坐落桃 園市○○段北門埔子小段第一Ｏ七地號土地、面積五Ｏ二平 方公尺，及同段第一Ｏ七之二地號土地、面積七十三平方公 尺，應有部分各九十四分之十二，及其上設定地上權，而被 告呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂永順、呂永隆、呂永裕、呂 永成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀 蓮、朱宏彬、朱易珊等人尚未辦理繼承登記等情，有土地登 記謄本二份、戶籍謄本、繼承系統表一紙、在卷可稽，並為 到場之被告所是認，原告此部分之主張堪信為真實。八、本件次應審酌為被告可否主張原告之前手出賣系爭土地時， 未通知地上權人即被告等人優先承買，原告不得對抗被告？ ㈠按土地法第104 條第1 項規定「基地出賣時，地上權人， 典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時 ，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」，其立法 意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉 以發揮土地之利用價值。故所謂基地出賣時，地上權人有 依同樣條件優先購買之權，除該基地有不能分割之情形外 ，地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地， 合先敘明。
㈡被告之被繼承人呂光武於36年11月14日向陳朝麟、陳朝陽 、陳朝昌購買桃園郡桃園街埔子字北門埔子一Ｏ七番號土 地（應有部分12／94，於36年12月9 日移轉登記，見原告 於99年3 月30日言詞辯論期日提出之手抄土地登記簿）及 其上158 之1 建號（於39年3 月20日移轉登記，於54年9 月1日 改編為221 建號，於59年9 月26日改編為216 建號 ，參見本院卷第257 頁）建物（面積21.293坪），並於38 年12月19日聲請設定地上權，有原告提出之登記申請書、 土地共有人住址姓名附表、房屋所有權一部異動理由書、 親族同意書、他項權利登記聲請書等為證（見本院卷第 275 頁至285 頁），是被告之被繼承人呂光武購買上揭房
地時，先取得土地之移轉登記後，再為系爭房屋之登記及 設定地上權，可知設定地上權係為使所購買之前開房屋有 使用上開土地之合法權源，亦即買賣當時，出賣人並未將 呂光武購買之房屋所坐落之土地（權利範圍應有部分12／ 94）分割登記予呂光武，而以設定地上權方式，讓前揭買 賣標的（即216 建號）房屋有合法使用系爭土地之權利， 呂光武既是土地共有人，亦是地上權人。
㈢上開系爭216建號建物已滅失，及原告向其前手購買系爭 土地時（權利範圍應有部分82／94），並未通知被告等優 先承買之情，為原告及到場之被告所不爭執。
㈣依前所述，被告等就地上權範圍內之基地有優先承買權， 但原告向其前手購買之土地為應有部分，依應有部分之權 利性質，係抽象存在於系爭土地上，並無一定之範圍，是 本件縱令通知被告等應買，則如何於出賣之抽象權利內就 地上權特定使用範圍之基地應買，亦有實際上之困難。是 本院斟酌被告為本件系爭土地之共有人，亦係地上權人， 而當初設定地上權僅係「應為分割登記（或分管契約）之 便宜措施」之情，及於共有土地分割時將地上權範圍內之 基地分割予地上權人之共有人，即不違土地法第104 條之 立法意旨（係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體 ），是被告不得以原告之前手未通知被告等應買，而主張 原告不得以所有權人對抗被告。
九、本件又應審酌為系爭地上權坐落於系爭土地何處？本院認係 坐落系爭第107-2 土地上（即門牌號碼桃園市○○路70巷18 號），理由如下：
㈠被告之被繼承人呂光武於系爭107地號土地上有地上權（ 面積70.39平方公尺），且有桃園市○○段北門埔子小段 216建號土塊造建物（門牌號碼：桃園市○○路4巷2號、 面積70平方公尺），系爭107地號土地於77年8月25日分割 增加107之2地號土地，上開地上權及前揭216建號建物均 登記於分割後之107地號土地上，此觀諸原告提出之土地 及建物登記第二類謄本自明。上開216建號建物即是上揭 地上權之建築物，此觀諸原告提出之地上權登記自明（見 卷第247 頁）。
㈡如前所述，上揭216 建號建物為門牌號碼為桃園市○○路 4 巷2 號，後門牌號碼改編為桃園市○○路院後一號，再 改編為桃園市○○路70巷18號，此觀諸原告提出之戶籍謄 本自明（見本院卷第245 頁、至248 頁）。 ㈢桃園市○○路70巷18號建物之面積為73平方公尺，比地上 權登記之權利範圍70.39 平方公尺大，此應係原地上權建
築物滅失，未依原權利範圍重建所致，至於地上權確定之 位置為何，兩造均無法舉證證明，本院認地上權範圍位於 如本院卷第127 頁土地複丈成果圖Ａ、Ｄ、Ｋ所示部分為 妥，蓋此部分面積共70平方公尺，位於桃園市○○路70巷 18號建物大部分，與地上權權利範圍70.39 平方公尺相差 不多，又與鄰地為界，共有土地得充分利用。而原告及被 告呂永煌等7 人之訴訟代理人亦不爭執（見98年9 月24日 言詞辯論筆錄，參本院卷第271 頁）
十、按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換 ，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起 分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而 各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於 第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承， 固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權 ，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與 共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承 登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共 有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登 記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院91 年度台上字第832 號判決要旨參照）。如前所述，本件被告 呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂永順、呂永隆、呂永裕、呂永 成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀蓮 、朱宏彬、朱易珊等人尚未辦理繼承登記等情，有土地登記 謄本在卷可稽。原告主張被告呂陳銀、呂永煌、呂永璋、呂 永順、呂永隆、呂永裕、呂永成、呂永才、呂燕秋、呂燕玲 、呂燕雯、呂燕華、陳呂秀蓮、朱宏彬、朱易珊等人應先辦 理繼承登記（土地所有權及地上權）為有理由，應予准許。十一、按各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不 能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；又共有物 之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議 決定者，法院得因任何共有人之聲請命為以原物分配於各 共有人。民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項 第1 款分別定有明文。又按當事人主張事實，須負舉證責 任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能 認其主張之事實為真。經查，系爭土地兩造並無不能分割 之協議，亦無因物之使用目的，致不能分割之情形，惟被 告因故無法辦理繼承登記，為兩造所不爭執，就分割之方 法顯難為一致之協議。從而，原告請求將系爭土地為分割 之判決，洵屬有據，應予准許。至於逾此部分（即被告藍 林王有），為無理由，應予駁回。
十二、原告提出如附圖所示之分割方案，被告呂陳銀、陳燕玲、 陳呂秀蓮均同意。本院斟酌前開土地共有人之意願、土地 為建地之性質，暨其整體之利用價值，並兼顧分配價值平 等均衡原則，及地上權實際使用基地亦位於分割予被告之 土地上等情，認依附圖即桃園縣桃園地政事務所98年11月 16日之土地複丈成果圖所示為分割，尚公平允洽，亦合於 社會經濟效用與成本，爰判決如主文第2項所示。十三、至於被告呂永煌等7人主張之分割方案，因其等不得主張 優先承買權，已如前述，是其等主張之分割方案，並不適 當，本院不予採用，併予敘明。
十四、本件系爭土地分割後，已將系爭地上權範圍內之基地劃分 予被告所共有，地上權即不存於原告分割所得之土地上， 是原告主張被告等人（除藍林王有）所繼承之系爭地上權 應予塗銷，為有理由，應予准許。
十五、又本件最主要爭執係因分割共有物而涉訟，被告之行為可 認按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，故由勝訴 之原告亦負擔一部訴訟費用，並依如附表所示之比例負擔 訴訟費用。
十六、結論：原告之訴一部分為有理由，一部分為無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 吳爭奇
附表：
┌──────────────────────────┐
│土地坐落：桃園市○○段北門埔子小段第一Ｏ七地號土地、│
│ 面積五Ｏ二平方公尺，及同段第一Ｏ七之二地號│
│ 土地、面積七十三平方公尺。 │
├─────┬──────┬─────────────┤
│所有權人 │應有部分比例│訴訟費用負擔比例 │
│ │維持共有比例│ │
├─────┼──────┼─────────────┤
│原告 │94分之82 │94分之82 │
├─────┼──────┼─────────────┤
│被告陳呂秀│公同共有94分│94分之4 │
│ 蓮 │之12 │ │
├─────┼──────┼─────────────┤
│被告朱宏彬│公同共有94分│94分之2 │
│ │之12 │ │
├─────┼──────┼─────────────┤
│被告朱易珊│公同共有94 │94分之2 │
│ │分之12 │ │
├─────┼──────┼─────────────┤
│被告呂陳銀│均公同共有94│各282分之1 │
│、呂永煌、│分之12 │ │
│呂永璋、呂│ │ │
│永順、呂永│ │ │
│隆、呂永裕│ │ │
│、呂永成、│ │ │
│呂永才、呂│ │ │
│燕秋、呂燕│ │ │
│玲、呂燕雯│ │ │
│、呂燕華 │ │ │
└─────┴──────┴─────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 黃瓊儀