臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1467號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 寅○○
選任辯護人 林鈺雄律師
鄭三川律師
李哲賢律師
被 告 戌○○
選任辯護人 林凱律師
楊一帆律師
被 告 壬○○
選任辯護人 毛仁全律師
被 告 辛○○
被 告 辰○○
被 告 未○○
被 告 戊○○原名林宇宣.
選任辯護人 蔡宜真律師
被 告 丁○○
上列被告等因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第10638 號），及移送併辦（96年度偵字第12864 號、第11057
號、第11058 號），本院判決如下：
主 文
寅○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。其餘被訴部分無罪。
戌○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年陸月；又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年捌月。
壬○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年拾月；又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月。扣案MDM甲陸顆（因鑑驗使用半顆零點壹玖零公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年肆月。扣案MDM甲陸顆（因鑑驗使用半顆零點壹玖零公克）沒收銷燬之。
辛○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辰○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日；又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丁○○公訴不受理。
事 實
一、戌○○因賭博案件，經本院以89年易字第2131號判決判處有 期徒刑6 月，於民國89年11月20日確定，於90年1 月19日易 科罰金執行完畢；又因妨害自由案件，經本院以90年訴字第 670 號判決判處有期徒刑4 月，於91年8 月17日確定，於91 年10月21日易科罰金執行完畢；又因傷害案件，經本院以91 年桃簡字第375 號判決判處有期徒刑3 月，於91年10月4 日 確定，於91年12月2 日易科罰金執行完畢；又因妨害自由及 傷害案件，經本院以91年度訴字第1646號判決分別判處有期 徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月，而於93年 1 月13日確定，於94年7 月27日因羈押折抵期滿，執行結案 。又因本院91年感裁第4 號交付執刑感訓處分，於92年10月 13日感訓處分入岩灣技訓所，於94年7 月7 日因免予繼續執 行出監。辰○○因賭博案件，經本院以95年桃簡字第1209號 判決判處有期徒刑5 月，於95年10月30日確定，於96年1 月 25日易科罰金執行完畢。詎均不知悔改，復為以下之行為。二、緣寅○○綽號「黑人」（因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，於93年4 月20日入監服刑迄今）、戌○○綽號「小鄭」 、壬○○綽號「小強」、辛○○綽號「小胖」（因傷害致死 案件，經本院94年度聲羈字第490 號裁定准予羈押，自94年 7 月27日入桃園看守所，嗣於94年11月30日因當庭釋放出所 ，又因違反毒品危害防制條例案件於96年2 月1 日入監服刑 迄今）、丁○○綽號「阿鴻」（95年2 月21日入伍，96年6 月12日退伍，該期間為現役軍人，於當兵服役休假期間，與 壬○○共同收取俗稱保護費之「水費」，另為公訴不受理， 詳如後述）、辰○○綽號「阿凱」、未○○綽號「小銘」、
林宇軒共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，針對在桃園縣桃園市 凱悅KTV 、錢櫃KTV 從事傳播工作（妙齡女子坐檯，陪客飲 酒唱歌作樂）業者佔據地盤恐嚇牟利，要求繳交俗稱保護費 之「水費」，其等恐嚇之手段，係由壬○○向該等從事傳播 工作業者恫稱：「不想交，就別想在我們地盤做。」，並由 戌○○於95年5 月17日在桃園市皇朝酒店召集在桃園縣桃園 市凱悅KTV 、錢櫃KTV 從事傳播工作業者表示：有人檢舉他 ，凱悅（KTV ）這邊，全部都不准有傳播業者（存在）等語 。有業者（以甲5祕密證人身分作證，真實姓名年籍詳卷內彌 封資料）載著傳播小姐到凱悅KTV ，戌○○等人即圍上前恫 稱表示：已經不給你們做了，你們為何還在那邊等語。另鄭 宇峰於95年初某日要求從事傳播工作業者巳○○、子○○等 人以合股方式，簽立合約、本票，固定要求繳費始得經營等 方式為危害之通知，足使甲5、巳○○、子○○等傳播業者理 解其意義，並足以影響其等意思決定與行動自由，因而心生 畏懼，為求經營傳播業，不得不依照戌○○等人之指示，甲5 自95年1 月起至95年6 月間止，巳○○自95年4 月起至95年 7 月間止，子○○於95年3 、4 月及95年8 月至95年12月間 止，均於每週二深夜（通常已達週三凌晨），在前開KTV 店 前附近，依每家傳播業者小姐人數不同，分別為每週新臺幣 （下同）5 千元、1 萬元、7 千元之保護費交給戌○○派遣 之壬○○、辛○○、丁○○、辰○○、未○○、戊○○（原 名林宇宣）等人，再轉交給戌○○分配，戌○○再將部分款 項作為公積金轉匯寅○○於臺灣臺南監獄之保管金帳戶。三、戌○○、壬○○因不滿傳播業者甲1（真實姓名年籍詳卷內彌 封資料）未順從渠等意思，基於妨害自由之犯意聯絡，於95 年11月22日凌晨某時許，在桃園市凱悅KTV5樓處，由壬○○ 夥同姓名年籍不詳之成年男子共約十餘人，強押甲1至該KTV 之3 樓處談判，途中因甲1掙扎，甲1並遭壬○○押住後，由在 場同夥不詳之人毆打，造成臉部挫擦傷併紅腫、左手臂挫傷 等傷害（傷害部分，偵訊時表明不提告訴），以此強暴之手 段，妨害甲1之行動自由。
四、申○○（所涉妨害自由部分業經本院96年度訴字第1467號判 決在案）為向酉○○催討14萬元之賭債，夥同己○○（原名 庚○○）（所涉妨害自由部分業經本院96年度訴字第1467號 判決在案）、辰○○及姓名年籍不詳之成年男子共約十餘人 ，共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，而於96年1 月20日 晚間11時許，前往桃園市○○路322 號檳榔攤處，將酉○○ 強押拉上不知情之曾家福（曾家福所涉妨害自由部分，另由 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3447號為不
起訴處分確定）所駕7257-PQ 自用小客車，由車內不詳之2 人要求酉○○坐車內後座中間，旁有該不詳之2 人監視，欲 將酉○○押往桃園市○○○○街147 號申○○之公司簽立本 票，嗣於96年1 月20日晚間11時55分於途中行經桃園市○○ 路700 號前，酉○○突趨前拉扯方向盤，致車輛不慎擦撞路 旁警車，並撞及處理酒醉路倒勤務之警員朱若鵬、張祐瑞及 在場協助之民眾游清華（曾家福所涉傷害、過失傷害部分， 另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3447號 為不起訴處分確定），同車之人紛紛逃離，僅剩酉○○及曾 家福在場，申○○、己○○、辰○○即以上開非法方法剝奪 酉○○之行動自由前後約1 小時。嗣經警調查後而悉上情。五、嗣申○○（所涉妨害自由部分業經本院96年度訴字第1467號 判決在案）認前開債務仍未解決，另行起意，告知壬○○、 辰○○及姓名年籍不詳之成年男子數名，如再見到酉○○， 請通知申○○。96年1 月31日凌晨某時，壬○○、辰○○及 姓名年籍不詳之成年男子數名駕車行經桃園市○○路某便利 商店前巧遇酉○○，遂共同基於妨害自由之犯意聯絡，強拉 酉○○上不詳之車輛，載往桃園縣蘆竹鄉○○路1 號「開南 大學」某處，即由壬○○打電話通知申○○前來現場，申○ ○前來趕往「開南大學」該處後，申○○即單獨另行起意持 不詳之物毆打酉○○（申○○所涉傷害部分未據告訴），隨 即壬○○、辰○○及上述姓名年籍不詳之成年男子數名即離 去而留下申○○，申○○為商談債務問題，接續前揭妨害自 由之犯意，將酉○○帶往桃園市「天堂鳥汽車旅館」，申○ ○並另電召其他姓名年籍不詳之成年男子數名接續前揭傷害 犯意毆打酉○○，並留滯到當晚8 、9 時許，以此強暴之方 式，妨害酉○○之行動自由。
六、壬○○明知愷他命（Ket乙mine，俗稱K 他命），係毒品危害 防制條例所列管之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓 第三級毒品愷他命之犯意，於96年5 月3 日清晨某時，在桃 園縣桃園市○○路○ 段191 號13樓處，轉讓第三級毒品愷他 命給戌○○施用（實際轉讓數量不詳，但其數量依卷證資料 ，認定未達法定加重其刑之數量標準）；壬○○亦明知MDM甲 （俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條所管制之第二級 毒品，未經允許不得持有，竟於民國96年5 月3 日凌晨某時 ，在不詳地點，向不詳之人，購得第二級毒品MDM甲（搖頭丸 ）6 顆（因鑑驗使用半顆0.190 公克）持有之，嗣於當日上 午8 時許，在前址為警查獲。
七、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
二、被告未○○、丁○○、辰○○、辛○○對於檢察官所提出之 證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據（見本院卷 ㈠第138 頁、本院卷㈡第16頁、本院卷㈣第308 頁背面）， 本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作 為證據。
三、被告寅○○及其辯護人除認證人戌○○、壬○○、丁○○、 午○○、辰○○、未○○、楊旻叡、曾家福、祕密證人甲1、 甲2、甲4、甲5在警詢及偵訊之證詞、聯合知識庫媒體報導資料 ，是審判外的陳述無證據能力外（見本院卷㈠第152 頁、本 院卷㈣第306 頁背面至第307 頁），對於檢察官所提出之其 餘證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據，本院審 酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據 。
四、被告戌○○及其辯護人除認⑴證人壬○○、丁○○、午○○ 、未○○、祕密證人甲1、甲2、甲4、甲5、巳○○、子○○在警 詢及偵訊之證詞，是審判外的陳述無證據能力；⑵臺灣桃園 地方法院檢察署91年度偵字第1496號不起訴處分書、91年度 偵字第2722號、第4018號起訴書、89年度偵字第4270號、96 年度偵字第12864 號起訴書，均與本案無關，無證據能力； ⑶本案通訊監察譯文，係違法監聽，無證據能力，⑷起訴書 第13頁之「敏盛醫院95年11月22日診斷證明書」未附於偵查 卷，無從表示意見外（見本院卷㈠第183 頁背面至第184 頁 、本院卷㈣第307 頁），對於檢察官所提出之其餘證據方法 ，均未爭執證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時 之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。五、被告壬○○及其辯護人除認⑴證人丁○○、午○○、戊○○ 、庚○○（馬夫凱）、未○○、祕密證人甲1、甲2、甲4、甲5、 戌○○在警詢及偵訊之證詞，是審判外的陳述無證據能力； ⑵被告壬○○於96年7 月27日之偵訊筆錄，檢察官沒有善盡 應告知之義務，無證據能力外（見本院卷㈠第138 頁、第18 5-1 頁、本院卷㈣第7 頁、第307 頁），對於檢察官所提出 之其餘證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據，本 院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為 證據。
六、戊○○及其辯護人除認祕密證人甲1、甲2、甲4、甲5在警詢及偵 訊之證詞，是審判外的陳述無證據能力外（見本院卷㈣第16 4 頁至第165 頁），對於檢察官所提出之其餘證據方法，均 未爭執證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情 況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
七、有關被告壬○○於96年7 月27日之偵訊之自白（詳偵查卷㈤ 第195 頁至第197 頁）
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項分別定有明文。本院以為，此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述 非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述， 如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能 力之限制。
㈡查被告壬○○、辯護人於審判期日對於檢察官提出其於96年 7 月27日之偵訊之自白（詳偵查卷㈤第195 頁至第197 頁） 爭執其證據能力，並辯稱略以：檢察官沒有善盡應告知之義 務，無證據能力等語，經查：
⒈按刑事訴訟法刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知 左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後， 認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己 之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利 之證據。」依該偵訊筆錄，檢察官已告知被告刑事訴訟法第 95條之權利（詳偵查卷㈤第195 頁），嗣並告知轉讓毒品罪 之要旨（詳偵查卷㈤第197 頁），被告並未主張行使緘默權 ，並表示不待律師到庭願意陳述，堪認被告壬○○已確知其 享有上述權利，並決定行使與否，是該偵訊筆錄並無被告壬 ○○、辯護人所稱檢察官沒有善盡應告知之義務之情形。 ⒉此外，本院亦查無其他事證足證檢察官於製作該等筆錄時， 有對被告施以不正方法之情事，是被告審判外之陳述係出於 任意性，具證據能力。
八、有關證人戌○○、壬○○、丁○○、午○○、辰○○、未○ ○、楊旻叡、曾家福、巳○○、子○○、戊○○、庚○○（ 馬夫凱）、祕密證人甲5在警詢及偵訊之證詞： ㈠證人戌○○、壬○○、丁○○、午○○、未○○、巳○○、 子○○、祕密證人甲5在警詢及偵訊之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人戌○○、壬○○、丁○○、午○○、未○○、巳○ ○、子○○、祕密證人甲5在警詢、偵訊所為之陳述，固屬被 告以外之人於審判外之陳述，惟證人戌○○、壬○○、丁○ ○、午○○、未○○、巳○○、子○○、祕密證人甲5業經本 院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人戌 ○○、壬○○、丁○○、午○○、未○○、巳○○、子○○ 、祕密證人甲5上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之 有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰 問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人戌○○、壬○○ 、丁○○、午○○、未○○、巳○○、子○○、祕密證人甲5 於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據 能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可 信情事，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，而有證據能力 ，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷 之。另本案秘密證人甲5已經到庭接受被告、辯護人之交互詰 問及對質詰問，雖係以隔離方式進行，惟本院認為對質詰問 不需要如美國法般需要面對面，因而本院認為法制上採取所 謂變音、布幕等隔離方式，只要被告仍得有效行使質問權， 仍是合憲之方式，因為本國無法如美國法般給予證人一個更 改身分、改頭換面、離家遠居之保護方式，因而秘密證人甲5 之調查證據程序，本院認為合法，既然被告之對質詰問延緩 至審判中保障，其審判外之陳述亦因而有證據能力，在符合 刑事訴訟法159 條之2 之例外要件下，亦得作為實體構成要 件犯罪事實之證據。
㈡證人辰○○、楊旻叡、曾家福、戊○○、庚○○（綽號馬夫 凱）在警詢及偵訊之證詞：
證人辰○○、楊旻叡、曾家福在警詢及偵訊之證詞，屬被告 寅○○以外之人於審判外之陳述，證人戊○○、庚○○（馬 夫凱）在警詢及偵訊之證詞，屬被告壬○○以外之人於審判 外之陳述，該警詢部分無證據能力，理由：被告以外之人於 司法警察（官）調查中所為之陳述，尚無證據證明有刑事訴 訟法第159 條之3 各款所定死亡、記憶喪失、無法陳述、傳 喚不到、到庭無正當理由拒絕陳述等例外事由，且為證明犯 罪事實之存否所必要之證據；該偵訊部分無證據能力，理由 ：被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，雖符合刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之例外規定，惟未經被告或其辯 護人行使對質詰問權，又無客觀上不能受詰問之情形，不符 合大法官釋字第582 號解釋，及最高法院94年度台上字第37 28號、95年度台上字第4558號、96年度台上字第5288號、97
年度台上字第870 號等判決意旨。
九、有關祕密證人甲1、甲2、甲4在警詢及偵訊之證詞： ㈠檢察官認祕密證人甲1、甲2、甲4在警詢及偵訊之證詞均有證據 能力，其理由無非略以：
⒈按供述證據雖特重任意性，但現階段檢察官代表國家，偵查 、追訴犯罪，不致於違法取供，是刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即以偵查中之供 述，具有證據能力為原則，祇有在具有顯不可信之情況，始 例外剝奪其證據適格。是若當事人就證人於偵查中之供述， 並無上揭例外情形之爭執時，法院依其原則，肯認具有證據 能力，乃屬當然，自亦毋庸贅行說明，檢察官且不必就其具 有排除例外之情形負責舉證，最高法院98年度台上字第4906 號判決意旨可資參照。
⒉次按被告之詰問、對質權，固係憲法第16條保障人民訴訟基 本權之一環，但某些重大犯罪，或具集團性，或屬組織性， 或含嚴厲暴力性，或兼有謀略、智慧性，往往嚴重危害國家 或社會安全，卻不易被發覺、追訴、審究，又對於證人之安 全構成莫大威脅，為期澈底打擊是類犯罪，防衛國家、社會 ，並鼓勵證人勇於挺身檢舉、出庭作證，特設秘密證人保護 制度，乃實際所必需，並為憲法第23條關於為維持社會秩序 、增進公共利益之必要，而某程度限縮人民基本權之規定所 允許。組織犯罪防制條例第12條第1 項但書所定：「但有事 實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為 之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權 拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影 可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官 、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問 其有無意見陳述。」證人保護法第11條第4 項所定：「對依 本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應 以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。 其依法接受對質或詰問時，亦同。」即屬刑事訴訟法關於證 人受對質、詰問一般規範之特別規定，遇此特別案件，應優 先適用，前開最高法院判決亦同此見解。
⒊另按、司法警察等於警詢中詢問證人，法無應予具結之規定 。至偵查中訊問證人，法律亦無必須傳喚被告使之得以在場 之明文。雖刑事訴訟法第248 條第1 項前段規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，但此項權利之行使，以被告在 場為前提。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定
，原則上屬於有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況時，始不得為證據。是被告以外之人於偵查中所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查 之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判 中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不 當剝奪被告詰問權行使之可言。最高法院97年度台上字第61 33號判決意旨亦可參照。最高法院97年度台上字第603 號判 決亦謂按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有 證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據， 此由刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟 法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一 環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為 證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次 並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分 ，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述 ，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告 犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否 則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使 詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依 據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問 原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃 偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之 情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被 告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明 定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵 訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人 而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰 問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵 查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題。 ⒋刑事訴訟法第248 條規定「訊問證人、鑑定人時，如被告在 場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。 預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但 恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」依 臺灣高等法院97年度上重更㈠字第17號判決意旨偵查中檢察 官訊問證人時，被告有到場權者，僅限於「預料證人、鑑定 人於審判時不能訊問且證人或鑑定人並無不能於被告面前自
由陳述」（刑事訴訟法第248 條第2 項）之情形，故偵查中 被告對於證人之詰問權本受相當限制，故證人於偵查中之證 述未經被告之詰問，既非法所不許，證人如於偵查中經具結 而作成之證言非即自始無證據能力，要屬當然。 ⒌最高法院判決針對於傳聞法則例外，常引用證人於審判中「 客觀上不能受詰問者」，作為未剝奪被告對質詰問權之理由 ，而所稱「客觀上不能受詰問者」，係指被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等客觀上不能受詰 問之情形外，固須經法院傳喚到庭具結而為陳述，並接受被 告之反對詰問，踐行合法之調查程序後，最高法院（98年度 台上字6365號判決意旨參照）。最高法院98年度台上字第19 41號判決更明言：刑事被告之反對詰問權，係屬憲法第16條 所稱人民基本訴訟（防禦）權之一種，亦為同法第8 條關於 正當法律程序所保障之權利。而共同被告就被告自身而言， 仍屬被告以外之人，在審判中，自應給予其對於共同被告（ 或共同正犯）、證人在審判外所為不利於被告之陳述之反對 詰問機會，固為司法院釋字第582 號解釋文所明白揭示，但 該解釋理由書第四段中，尚指出此係謂「除客觀上不能受詰 問者外，於審判中，仍應踐行詰問程序」，亦即倘有客觀上 無從進行詰問時，不在此限，以切實際。刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。 四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」即寓此相同法理，是依 舉輕明重、舉重明輕原則，於被告以外之人在檢察官偵查中 陳述之後，如有上揭客觀上不能於審判中接受被告為反對詰 問之情形，既係無可奈何之現實，即不生被告之訴訟防禦權 遭不當剝奪之問題。
⒍本案移送時係以組織犯罪防制條例為案由，雖經偵查結果， 未以組織犯罪防制條例起訴，惟其性質相同，就方才所提及 最高法院之見解，及所提及被告所犯具組織性、暴力性之罪 名，可能對證人造成身心之危害，與組織犯罪防制條例第12 條第1 項之本質相同，此與證人保護法第2 條第2 項之規定 相符，故可預期證人未到庭，公訴人認為不能因起訴法條未 援引組織犯罪防制條例，而係以刑法第346 條之罪起訴，而 認定過去所取得證人之證言無證據能力，否則無非係鼓勵檢 察官起訴被告之起訴罪名均列為組織犯罪防制條例，如此將
造成對被告更不利之侵害，恐嚇取財、組織犯罪等犯行於本 質上兼具有妨害自由之性質，故認為於基本思考上相同，究 竟有無適用組織犯罪防制條例之情形，認為立法理由可類推 適用，從秘密證人拒絕與被告對質，可預期證人具有客觀上 不能詰問之情形，且秘密證人亦經傳拘未到，從證人午○○ 之情形即可理解，依我們的生活經驗，難以期待秘密證人願 意到庭作證，或到庭後於被告在場之情形下，暴露自己之面 貌及聲音而作證，甚至於證人前往法庭之途中是否會擔憂自 己之人身安全亦存疑義，故認有證人保護之必要，應刑事訴 訟法第248 條第2 項而認有證據能力，其法理亦有組織犯罪 防制條例第12條第1 項之適用、刑事訴訟法第159 條之3 之 客觀上不能詰問之情形，綜上所述，本件秘密證人於偵查中 已證述明確，既然顯難期待秘密證人到庭與被告對質，應認 為縱使這些秘密證人未到庭，亦不至於侵害被告之對質詰問 權，應認有證據能力，且可作為法院審理之依據。 ㈡本院按所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴 訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目 的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗 證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實 性。而被告詰問證人之權利，於我憲法上更屬訴訟權及正當 法律程序保障之核心，司法院大法官議決釋字第582 號解釋 開宗明義即謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被 告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰 問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項 規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序 所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中 ，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」；解釋理由書更 謂：「此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋 字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之 實現，以達成刑事訴訟之目的」。因而若謂傳聞法則之例外 ，毋寧在保障被告受憲法保障之「對質詰問權」訴訟基本權 ，絕不為過。採傳聞法則立法之美國聯邦最高法院，認為得 容許之傳聞例外即採取所謂「真實性理論」，此說重點即在 確保被告對證人之對質詰問權，咸認此說有將傳聞法則憲法 化之意味，亦即在證據法稱之「傳聞法則」，在憲法則易名 為「對質詰問權」。最高法院94年度台上字第3728號判決亦 「呼應」釋字第582 號解釋意旨，以被告對質詰問權是否於 審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之適用，而謂：「按刑事訴訟法為保障
被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正 及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直 接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利， 其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由 法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基 本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法 院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後 無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場， 命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之 機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向 被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨 ，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利， 且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適 法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所 為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言 ，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事 訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述 人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該 審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具 備適法之證據能力」（同意旨參見最高法院94年度台上字第 5651號判決、95年度台上字第3637號、4558號、4609號、50 26號、5160號、5256號、6174號判決）。至於傳聞例外未予 被告對質詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之 陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條 第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中， 仍應依法踐行詰問程序」等語。
㈢從而，傳聞法則之例外，應結合釋字第582 號解釋所揭櫫的 對質詰問權保障觀點。符合傳聞法則例外，經立法者認具證 據能力之審判外陳述，如因而未能使被告於偵查或審判程序 中行使其對證人之對質詰問權，即尚須符合對質詰問權之例 外事由，始無侵害被告憲法上對質詰問權之情。此所以釋字 第582 號解釋所稱：「至於被告以外之人（含證人、共同被 告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑 事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外 ，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」之意義，而所謂「除 客觀上不能受詰問者外」，即係大法官所明示之對質詰問權
例外。本院參酌學者見解以為，對質詰問權既係保障刑事被 告防禦權受公平審判之核心內涵，因而即應以對被告防禦權 的補償，作為對質詰問容許例外的必要條件，至少應包括以 下4 項主要原則（參見林鈺雄，共犯證人與對質詰問－從歐 洲人權法院裁判看我國釋字第582 號解釋之後續發展，月旦 法學雜誌第116 期）：⒈義務法則：亦即國家機關應先履行 自身的促成傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例 外，據此，若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎 ，前提是已盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到 庭之情形（參見最高法院94年度台上字第5749號判決意旨） ；⒉歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因 於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則 不能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦 法則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給 予被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打 擊該審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不 利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍 應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。前二者法則 可謂對於證據能力之限制，後二者法則則係對於證明力之限 制。