臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決 105年度簡字第79號
106年6月2日辯論終結
原 告 陳獻堂即東泰藥局
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 財政部南區國稅局
代 表 人 盧貞秀
訴訟代理人 張同榮
劉美鈴
上列當事人間因營業稅罰緩事件，原告不服被告104年12月7日
南區國稅新營銷售字第1040126065號函所為之裁處處分、105年1
月29日南區國稅法一字第1050001060號復查決定書、財政部105
年7月4日臺財法字第10513925780號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告起訴時，被告之代表人原為蔡碧珍，嗣於106年1月 16日變更為盧貞秀，有行政院106年1月4日院授人培字第000 0000000號令附卷可稽，並據被告具狀聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許，先予敘明。
二、原告因營業稅罰緩事件，不服財政部南區國稅局104年12月7 日南區國稅新營銷售字第1040126065號裁處書（罰鍰新臺幣 54元）、105年1月29日南區國稅法一字第1050001060號復查 決定、財政部105年7月4日臺財法字第10513925780號訴願決 定，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2 款所定因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉 訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴 訟程序。
貳、實體事項
一、事實概要：
緣原告前於民國104年4月13日及同年8月14日因漏開統一發 票，遭被告查獲因而向被告書立承諾書承諾違規屬實，被告 並於104年9月8日以南區國稅營銷售字第1040124330號函提 醒原告，而於同年月9日送達原告處所。嗣於104年11月20日 ，被告所屬新營分局派稽查員至原告營業場所以消費稽查方 式執行統一發票稽查工作，購買防蚊液1瓶，銷售額計新臺 幣(下同)171元，原告之工作人員於交易完成後，未主動開 立統一發票交付，而後遭該稽查員輔導補開統一發票，並將
該違規事實做成稽查紀錄並請原告之工作人員簽章。被告嗣 後依據加值型及非加值型營業稅法第52條之規定，以104年 12月7日南區國稅新營銷售字第1040126065號裁處書按其所 漏稅額（9元）處6倍罰鍰計54元，並以罰緩金額低於免徵限 額，爰免予補繳。原告對該罰鍰部分不服，申請復查未獲變 更，提起訴願，仍經訴願管轄機關即財政部部以105年7月4 日臺財法字第10513925780號訴願決定駁回。原告猶未甘服 ，遂提起本訴訟。
二、本件原告主張：
(一)一般而言，除大型購物中心備有2台以上之收銀機外，一般 商店或餐廳之櫃台通常僅被有一台收銀機，由一名店員負責 結帳，原告即屬後者，而在店內櫃檯右側設有1台收銀機及 發票機，正常情況下，係由一名店員為客人結帳。。(二)104年11月20日當天店內客人眾多，編號2號店員(下稱2號店 員)在櫃台外處理其他店內事務，僅3號店員(下稱3號店員) 在櫃檯負責為客人結帳。該稽查員原亦排在結帳隊伍中，後 移動離開排隊隊伍前往櫃台左側等候結帳，惟該櫃台左側本 並無店員服務，2號店員在忙完其他事務後，見稽查員於櫃 台左側等待，因基於不讓客人久候之心態，而進入櫃台左側 為稽查員結帳。然原告店內僅櫃台右側有收銀機及發票機， 稽查員故意脫離櫃台右側設有收銀機及發票機之排隊隊伍， 並移動至櫃台左側等候2號店員進入櫃台為其結帳，實係以 不正當方法誘引原告漏開統一發票，並有意使2號店員因急 於為其結帳而出現漏開發票之情形，此有違正當法律程序， 並有陷害教唆之問題。
(三)本件原告櫃台左側本無收銀機及發票機，而2號店員為稽查 員結帳時，因結帳之動作為2號店員須先以條碼機觸及貨品 ，使貨品單價顯示於收銀機螢幕上，再按下發票機之ENTER 鍵開出發票，然因在櫃台右側負責結帳之3號店員為客人結 帳時，已將貨品單價顯示於收銀機螢幕上，又至貨品區為客 人找尋貨品，以致2號店員無法按下發票機之ENTER鍵而開立 統一發票，2號店員為免重複刷貨品條碼之麻煩，因而選擇 暫不開立稽查員購買貨品之統一發票，待3號店員為客人結 帳完畢後始為稽查員開立發票。詎料稽查員自2號店員拿到 找付之零錢後，旋即轉身離開，未有讓2號店員開立統一發 票之時間或開口說「發票稍後」之類話語機會，並於10餘秒 後返回店內，指摘2號店員漏開統一發票等，取證過程顯有 不適法而不能作為證據，且不應率而遽認2號店員有意漏開 發票。
(四)本件於當天其他於店內櫃台右側排隊結帳之客人，皆有拿到
統一發票，被告對此亦未爭執，且稽查員也未檢舉對其他結 帳客人漏開發票之情事，可見原告店內確有依規定開立並交 付統一發票，則稽查員結帳時未拿取統一發票純屬意外。是 故應認原告主觀上並無漏開統一發票之意思即客觀上無漏開 統一發票之行為，原處分、複查決定及訴願決定顯均不足採 而無可維持。
(五)並聲明：
1.原處分、複查決定及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯以：
(一)原告於104年4月、7月間各有銷貨時漏開統一發票之情事而 遭民眾檢舉，經被告查證屬實，原告因而於104年5月26日及 同年8月25日出具承諾書承認違章在案，但因該2次違章漏稅 金額均在300元以下，適用減免處罰標準規定免予處罰，而 無製發裁處書。但被告有於104年9月8日以南區國稅營銷售 字第1040124330號函輔導原告銷售貨物時應開立統一發票並 交付買受人，並提醒原告如於105年4月12日前再遭查獲漏開 統一發票之紀錄者，即1年內將有3次查獲紀錄等語，該輔導 函並經合法送達原告收受。
(二)被告於104年11月20日派稽查員前往原告營業地址，以消費 稽查方式執行統一發票稽查工作，購買防蚊液1瓶計180元( 銷售額171元，稅額9元)，原告於找付零錢後，未依規定開 立並交付統一發票，該稽查員離開時，原告亦未請該稽查員 稍後等待統一發票之開立，直至稽查員重新進入原告場所並 表明身分、來意後，原告始開立統一發票並交付稽查員。然 買賣業之統一發票開立時限係以發貨時為限，原告於收取買 受人交付之貨款時，即應主動開立統一發票交付買受人，而 非待買受人要求時始開立，本件既是在稽查員要求下，原告 始開立並交付統一發票，況原告並有於統一發票稽查紀錄表 之「營業人簽證事項及簽名或蓋章」欄位書明「店員疏失， 請給機會，非本局故意，願意配合」承認違章事實，則原告 漏開統一發票之違章行為，至為明確。至原告有無開立統一 發票與當日其他買受人，則不影響原告銷售貨物與稽查員時 有漏開統一發票之違章情事。
(三)原告本件違章行為，係在105年4月12日前所犯，則原告1年 內已有3次漏開統一發票之查獲紀錄。被告前已於104年9月8 日發函輔導並提醒原告，實已善盡輔導、提醒職責，原告猶 未改善，況原告為營業人，本應依規定開立統一發票，卻有 應注意、能注意卻不注意之過失，而未依規定辦理，且1年 內已有3次漏開統一發票之違章情事，此次違章情事自不適
用免予處罰規定。被告依規定裁處原告此次漏稅額9元之6倍 罰緩54元(9元X6倍=54元)，於法有據，但因原告符合免徵規 定，故被告並未發單補徵稅捐，僅做成裁處書送達原告。(四)另營業稅法第52條及裁罰倍數參考表雖於104年12月30日及 105年6月30日修正公布，原告依修正後之規定應改處3倍之 罰緩，然原處6倍罰緩即屬免徵案件，縱依修正後規定改處 亦不生變更其為免徵案件之結果，是原處分仍予以維持，並 予敘明。
(五)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由被告負擔。
四、本件事實概要欄所載之事實，除後列之爭點外，業經兩造各 自陳述在卷，並有原告提出之財政部南區國稅局新營分局 104年12月7日南區國稅新營銷售字第1040126065號函、財政 部南區國稅局105年1月29日南區國稅法一字第1050001060號 復查決定書、財政部105年7月4日臺財法字第10513925780號 訴願決定書影本各1份及原處分卷內所附之卷證資料及監視 錄影畫面翻拍照片26張等附於本院卷可稽，洵堪認定。是以 ，本件兩造爭執要點應為:1、原告客觀上是否有漏開統一發 票及主觀上有無故意、過失？2、被告稽查員取證過程有無 陷害教唆之情事及法律效果？
五、本院之判斷：
(一)爭點一部份：
1、按「財政部得指定稽查人員至營業人之營業場所，稽查營業 人統一發票使用情形。」為統一發票稽查要點第2點所規定 。次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應 依本法規定課徵加值型或非加值型營業稅。」「營業人銷售 貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時 限，開立統一發票交付買受人。」營業稅法第1條及第32條 第1項前段著有規定，其立法目的係以防止營業人脫漏營業 稅為目的。是營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立 銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，故 營業人於銷售貨物或勞務時，即有開立統一發票交付買受人 之義務。又「買賣業之統一發票開立時限係以發貨時為限， 但發貨前已收之貨款部分，應先行開立。」營業人開立銷售 憑證時限表亦定有明文。
2、查被告之稽查員於104年11月20日前往原告營業處所，以消 費稽查方式向原告購買180元之防蚊液1瓶(銷售額171元，稅 額9元)，並向原告之工作人員支付500元，而原告之工作人 員將零錢找付予該稽查員時，並未開立、交付統一發票，稽
查員隨即離開原告場所，嗣後稽查員再行進入原告場所，並 向原告之工作人員表明身分，及要求補開立統一發票時，原 告之工作人員始開立、交付統一發票等情，有被告所屬新營 分局於104年12月7日以南區國稅新營銷售字第1040126065號 裁處書1份、現場監視錄影畫面翻拍照片26張及現場監視錄 影畫面在卷可稽(見本院卷第12頁、21至46頁、120頁反面至 121頁)，並經本院於106年6月2日當庭勘驗，制有勘驗筆錄 在卷。足認原告客觀上確有漏開統一發票之情事。 3、原告雖以當日店內客人眾多，2號店員待3號店員為客人結帳 完畢後始為稽查員開立發票，詎料稽查員自2號店員拿到找 付之零錢後，旋即轉身離開，未有讓2號店員開立統一發票 之時間或開口說「發票稍後」之類話語機會云云。惟查，營 業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表 規定之時限，開立統一發票交付買受人，而買賣業之統一發 票開立時限係以「發貨時」為限，業已如前述，是本件原告 本應「主動」開立統一發票交付稽查員，非待稽查員要求時 才開立。縱如原告所述，店員亦本應就客人之每筆消費，依 其受理之先後順序，逐一開立並交付統一發票與客人，如未 能及時交付，亦應於找付零錢之同時或先向顧客說明並請其 等待，惟依本院勘驗之監視錄影畫面及監視錄影畫面翻拍照 片所示(見本院卷第31至34頁、120頁反面至121頁)，原告之 店員在收取稽查員所交付之貨款時及在將零錢找付予稽查員 時，並未向稽查員告知請其稍候統一發票等語，而稽查員在 拿取零錢離去時，亦未見原告之店員有攔阻稽查員請其稍待 統一發票之行為舉止，依上述規定，原告上開所辯，洵不足 採。至原告另辯以當天店內除該稽查員外，其餘客人皆有開 立並交付統一發票云云，惟原告是否有漏開發票，自應分別 就各個客人之消費行為作觀察，原告是否有對店內其他消費 客人，依規定開立統一發票，並不影響2號店員違章事實之 認定。原告以其他客人均無漏開發票情事，可證原告無對被 告稽查員故意或過失漏開統一發票之情形，亦無足採。 4、再按法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方 機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、 其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之 故意、過失，推定為該等組織之故意、過失，行政罰法第7 條第2項定有明文。
5、原告雖以當日店內客人眾多，2號店員雖已將稽查員購買之 防蚊液以條碼機輸入螢幕，但因螢幕上已有3號店員為其他 客人輸入之消費品項，故未按ENTER鍵開立發票，非故意漏 開發票，主觀上並無可歸責事由等語置辯。惟查，原告漏未
開立並交付統一發票與被告之稽查員，已如上述。而依營業 稅法第1條、第32條第1項前段及營業人開立銷售憑證時限表 之規定，原告於銷售貨物予買受人時，本即負有主動、及時 開立並交付統一發票予買受人之義務。104年11月20日當天 雖店內客人眾多，原告之店員仍應依照上開規定，逐一為客 人所消費之品項開立並交付統一發票，如果不及之情事，亦 應告知客人並請其稍待統一發票，惟原告之2號店員於稽查 員為前開之消費稽查行為時，並未為此作為，且在找付稽查 員零錢而稽查員轉身離開時，亦未見2號店員有何告知、說 明之舉止，況2號店員當時亦可先行取消另位店員為前位客 人所輸入之商品代號，而為稽查員開立統一發票，2號店員 卻為避免重複刷條碼之煩，而捨此不為，則2號店員顯有應 注意、能注意而不注意之過失存在無疑，依照上開規定，該 2號店員主觀上之過失，亦應推定原告亦有此主觀上過失並 擔負違章之責。是以，原告前開所辯，洵無可採。(二)爭點二部分：
1、按財政部得指定稽查人員至營業人之營業場所，稽查營業人 統一發票使用情形，為統一發票稽查要點第2點所規定，業 據前述。又「營業人漏開、短開統一發票經查獲者，應補開 統一發票，並於備註欄載明『違章補開』字樣，由主管稽徵 機關執存核辦。」分別為統一發票使用辦法第19條第1項所 規定。
2、原告雖辯稱：被告之稽查員脫離原櫃台右邊由3號店員所服 務之結帳隊伍，而移動至原無店員所在、且無收銀機及發票 機所在之櫃台左邊等待結帳，於2號店員找付零錢後又即轉 身急於離開櫃檯，並未要求2號店員開立發票，嗣後又於10 餘秒後再度進店內，除要求原告店員補開發票外，並要求原 告負責人打勾是否同意罰鍰，顯然被告之稽查員當時係為檢 舉原告漏開發票而來原告店內，因而在找錢後故意不拿發票 ，以此構陷原告漏開發票，實係有計劃性陷害原告之行為， 屬陷害教唆，被告以此不法行為取證應予排除不適用云云。 然查，依上開統一發票稽查要點第2點規定，被告本得派稽 查人員至營業人之營業場所，稽查營業人統一發票使用情形 。且依一般生活經驗法則，營業店家漏開統一發票之情形， 多屬於貨物銷售時伺機發生，故稽查單位如由稽查員表明身 分後再為稽查，取證將遭遇障礙，是此類稽核實務上，多以 「消費稽查」之方式為之。而執行過程中，如稽查人員有故 意引誘或教唆違章之不正當手段，使原無違章故意之人因而 萌生違規故意進而實行違章行為（例如對店員以不開發票作 減價要求），稽查人員再進而蒐集其違章之證據而予以舉發
、處分，因違反誠信及一般法律原則，逾越稽查違章之必要 程度，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具 有證據適格。然如稽查人員以一般消費者之身分購買產品， 交易過程中，不違反店員之自由意志，而使潛在化之違章行 為自然現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，即非不得 作為認定違章行為之依據。被告在本件係以其所屬稽查員以 消費稽查之方式向原告購買防蚊液，依監視錄影畫面及其翻 拍之照片顯示，該稽查員在與原告之店員進行貨品交易過程 中，並無故意誘發或違反原告2號店員自主意志而不開立統 一發票之情事，此有財政部南區國稅局統一發票稽查紀錄表 1份、並經本院勘驗監視錄影畫面及監視錄影畫面翻拍照片 26張在卷可證（見本院卷第21至46頁、第120頁反面至121頁 ，原處分卷第11頁），是以，本件原告之店員找付稽查員零 錢時，未一併交付統一發票之行為，乃係原告漏開統一發票 情形之自然顯露，觀念上似應較似屬機會提供型之釣魚取證 ，而非陷害教唆。是原告以被告之稽查員故意不拿取發票欲 陷原告於不義，認本件稽查行為有陷害教唆及違反行政行為 應遵守誠信原則云云，尚非可取。
3、再有關陷害教唆或釣魚取證之原理原則乃係有關刑法上教唆 犯或刑事訴訟法上相關之證據排除之學說、實務見解討論， 而於行政訴訟法上，並無相關之規定存在；且綜觀行政訴訟 法之規定，如第18條、20條、28條等規定，亦是明示準用民 事訴訟法之相關規定，尚無準用刑事訴訟法之規定，是以， 行政訴訟法上有無陷害教唆或釣魚取證之原理原則適用，亦 不無疑問，是原告上開所主張，亦無可採。
六、據上論述，本件原告前揭主張均不足採。則被告所為裁處營 業稅罰緩之處分，於法並無違誤。複查及訴願決定均予以維 持，亦無不合；原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件 判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。本件第一審裁判費用 為2,000元，應由原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主 文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
行政訴訟庭 法 官 朱中和
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決
所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 周麗珍