商業會計法等
臺灣新北地方法院(刑事),訴字,98年度,70號
PCDM,98,訴,70,20100430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第70號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李麗鳳
　　　　　　廖金祥
共　　　同
選任辯護人　徐鈴茱律師
　　　　　　林之嵐律師
　　　　　　楊代華律師
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續
字第27號）及追加起訴（98年度蒞追字第4 號），本院判決如下
：
主 文
廖金祥共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又公司負責人，為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐，貳罪，各處有期徒刑壹年、拾月，各減為有期徒刑陸月、伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；上開所減得之刑，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年。追加起訴之犯罪事實一、三部分均公訴不受理。其餘被訴部分均無罪。
李麗鳳無罪。
事 實
一、廖金祥係千山淨水股份有限公司（原名千山股份有限公司， 於民國90年6 月18月更名，下稱千山淨水公司）之董事長， 係商業會計法所稱之商業負責人，基於填製不實會計憑證之 概括犯意及為納稅義務人千山淨水公司以不正方法逃漏稅捐 之犯意，並與總星企業有限公司、金將普實業有限公司及鴻 涵企業有限公司（下稱：總星公司、金將普公司、鴻涵公司 ）之負責人陳秀穗（原名陳秀惠) 、林正剛及夏蘇傳等人共 同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，自93年11月間起 ，於千山淨水公司之台北縣三重市○○街42號辦公處所或與 廠商洽談之處所，分別與陳秀穗、林正剛及夏蘇傳達成協議 ，約定總星公司、金將普公司、鴻涵公司以墊高售予千山淨 水公司貨品價格之方式，向千山淨水公司請款，陳秀穗、林 正剛及夏蘇傳再將千山淨水公司溢付之款項匯入廖金祥所指 定之個人帳戶以逃漏稅捐，陳秀穗、林正剛及夏蘇傳因此分 別於附表一所示時間，連續將不實之交易金額填製於附表一 所示之會計憑證即統一發票上再交付千山淨水公司以請領款 項，待取得千山淨水公司所支付之款項後，再將溢領之款項



依廖金祥之指示匯入不知情之李麗鳳、李世雄、李麗月及李 麗秀等人所申請、交由廖金祥管理之帳戶內，或由陳秀穗開 立同額之支票交付廖金祥，於千山淨水公司需要資金週轉時 再由廖金祥或不知情之李麗鳳將資金匯回千山淨水公司，其 後廖金祥再將如附表一所示交易金額不實之統一發票，充當 進項憑證分別於94年3 月、5 月、9 月、11月、95年1 月、 3 月間某日，向稅捐機關申報營業稅，以扣抵銷項稅額，將 此不實事項，連續登載於業務上製作之營業稅申報書上，交 付財政部台灣省北區國稅局行使之，而以不正方法為納稅義 務人千山淨水公司逃漏營利事業所得稅達新台幣（下同）6, 234,417 元，足以生損害於財政部臺灣省北區國稅局對於稅 捐稽徵之正確性。
二、案經廖秀媛訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、辯護人辯稱：告訴人廖秀媛非犯罪直接被害人，原告訴事實 已經檢察官為不起訴處分，告訴人應不得提起再議，本件起 訴之犯罪事實及追加起訴之犯罪事實一、三部分，其起訴程 序不合法云云。經查，告訴人廖秀媛為千山淨水公司登記之 股東，有千山淨水公司股東名簿在卷可稽。又刑事訴訟法第 232 條規定，犯罪之被害人，得為告訴，此所稱被害人者， 固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項 犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益受害，究指直接 受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指之事實，從 形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別準據（參 照最高法院84年度台上字第3060號判例意旨）。本件告訴人 廖秀媛告訴被告2 人侵吞千山淨水公司款項、製作不實帳冊 ，勢必影響公司股東因公司營業，分受營業所生之利益，或 分擔營業所生損失之多寡，從形式上觀察，不能認其權益非 直接受有損害。是告訴人自得依法告訴及再議，辯護人指稱 ：告訴人非直接被害人，不得聲請再議云云，容有誤會。又 原告訴事實固於96年10月12日經檢察官為不起訴處分，惟已 經告訴人聲請再議後由臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回 續行偵查，則原偵查檢察官所為之不起訴處分已失其效力， 亦有臺灣高等法院檢察署96年12月25日檢紀翔字第42801 號 函存卷可按。是原不起訴處分既已失效，檢察官續行偵查， 依據偵查結果提起公訴，亦無違反起訴之程序規定，至為明 確。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者



外，不得作為證據。該等陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件下 列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均未爭 執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本 院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低 等情形，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告廖金祥於本院審理時坦承不諱（見本院 開庭筆錄卷二第42頁反面、第158 頁至第165 頁），並據證 人即員工黃東興、黃東陽、李金音等人證訴歷歷（同上本院 卷第8 頁至第28頁、第52頁至第61頁），復有三重巿農會97 年7 月24日重農信字第0971000746號函及附件、97年8 月8 日重農信字第0971000792號函及附件，證人陳秀穗匯款至李 世雄帳戶後，傳真予被告廖金祥之匯款單影本3 張、千山淨 水公司92年11至12月、93年之營業人銷售額與稅額申報書(4 01) 影本7 份、發票影本9 張、鴻涵公司匯入廖金祥帳戶金 額計算由來表、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所98年8 月31日北區國稅三重字第0980022777號函、財政部臺灣省北 區國稅局三重稽徵所99年1 月29日北區國稅三重三字第0910 31061 號函、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所98年7 月 1 日北區國稅三重三字第0981037726號函、財政部臺灣省北 區國稅局臺北縣分局98年7 月6 日北區國稅北縣二字第0981 03888593號函、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年7 月6 日北區國稅北縣二字第0981038885號函，及財政部北區 、台北巿國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書共7 張（見 97年度偵續字第27號卷二第45頁至第47頁、第139 頁至第14 3 頁、第23 9頁至第242 頁、第248 頁至第250 頁反面、第 285 頁至28 7頁、本院開庭筆錄卷一第19頁、第99頁、第12 1 頁），足認被告廖金祥之自白與事實相符。本案事證明確 ，被告廖金祥犯行堪予認定，自應依法論科。
二、被告廖金祥行為後，商業會計法、刑法均經修正施行，茲分 述如下：
㈠查被告行為後，商業會計法已於95年5 月24日修正公佈，並 自同年月26日施行，修正前商業會計法第71條第1 款規定： 「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理 會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、



拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不 實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後商業會 計法第71條第1 款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以 下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入 帳冊」，是被告行為後法律已有變更，比較新舊法之結果， 以舊法有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定 ，應適用被告行為時之商業會計法第71條第1 款規定。 ㈡稅捐稽徵法第47條，於98年5 月27日修正增訂第2 項「前項 規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準」之規定，原條文則改列第1 項。然就被告廖金祥所適 用公司負責人代罰之規定，並無變更，尚無法律變更之問題 ，自應適用裁判時即現行稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款之 規定。
㈢被告於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本 次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年 度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果 敘述如下：
⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修 正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規 定之正犯之外，已限縮刑法共同正犯之範圍，屬法律變更 ，惟被告廖金祥無論依修正前或修正後之規定，均構成共 同正犯，是修正後之規定並未較有利於被告廖金祥。 ⒉刑法第31條第1 項之身分犯規定，由「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯或正犯論。但得減輕其刑」，就身分犯之共同正犯部



分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身 分之共同正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較修正前之規 定有利於行為人。
⒊刑法第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正刪除，並 於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯 罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，以適用修正前之刑法第56條規定論以 連續犯較有利於被告。
⒋刑法第51條第5 款宣告多數有期徒刑之定執行刑，於修正 前係規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後之規定為； 「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾三十年。」比較新舊法，以舊法較有利於被 告。
⒌依上分析，綜其全部罪刑之結果而為比較後，本件以適用 修正前之刑法規定較有利於被告廖金祥，依修正後刑法第 2 條第1 項前段之規定，自應適用被告廖金祥行為時即修 正前之刑法規定處斷。
㈣按統一發票係得為證明事項之經過，而造具記帳憑證所根據 之憑證，屬原始憑證，係商業會計法第15條第1 款所定之會 計憑證。核被告廖金祥所為，係犯修正前商業會計法第71條 第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，及稅捐稽 徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人，為納稅義 務人以不正方法逃漏稅捐罪（共犯2 次逃漏稅捐罪，詳如下 述）。被告廖金祥與總星公司、金將普公司、鴻涵公司之負 責人陳秀穗、林正剛及夏蘇傳間，就前揭明知為不實之事項 而填製會計憑證犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，被告 雖非實際填製會計憑證即統一發票之公司負責人，惟其與總 星公司、金將普公司、鴻涵公司之負責人間共同實行犯罪， 依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論。又明知為 不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質 ，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載 於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規 競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原 則，應優先適用修正前商業會計法第71條第1 款論處，不再 論以刑法第215 條之業務登載不實文書罪。又被告廖金祥先 後多次犯商業會計法第71條第1 款之罪，其犯罪時間緊接， 手段相同，所犯為構成要件相同之罪名，應依修正前連續犯 之規定以一罪論並依法加重其刑。被告廖金祥所犯稅捐稽徵



法第47條第1 款、第41條部分，乃屬轉嫁罰之性質，係因廖 金祥為千山淨水公司之負責人而為公司代罰之性質，公司為 法人，既不具有犯罪意思及犯罪能力，無所謂概括犯意或與 其他人有共同犯意聯絡之存在，是公司逃漏稅捐，即無成立 連續犯與共犯，亦無與其他罪名成立方法、結果牽連關係之 餘地，是被告廖金祥為千山淨水公司94、95年度計2 次逃漏 稅之犯行，應分別論罪，且應與其所犯商業會計法之犯行分 論併罰（到庭檢察官認為被告廖金祥就其95年7 月1 日前指 示總星公司開立不實發票而涉犯商業會計法及稅捐稽徵法之 犯行，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽 連犯之規定從一重以商業會計法第71條第1 款處斷云云，容 有違誤）。爰審酌被告廖金祥之素行尚佳、逃漏稅捐之動機 、手段、智識程度、致生國家稅捐減少之損害，於本案審理 中已補繳所有逃漏之稅捐，暨坦承犯行、態度良好等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。又被告廖金祥行為時之刑法 第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」被 告廖金祥行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額 提高為1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算 標準，應以銀元1 百元至3百 元折算一日，經折算為新臺幣 後，應以新臺幣3 百元至9 百元折算為一日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日 ，易科罰金。」經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法 較有利被告廖金祥。另被告廖金祥之犯罪均合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應將宣告 刑予以減刑，並均依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科 罰金之折算標準，且定其應執行之刑，並依修正前刑法第41 條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。又被告廖金祥未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表乙件 在卷可稽，且於本案審理中就其所涉逃漏稅捐之金額補繳完 畢，並有繳款書附卷可考（見本院卷七第43頁至第66頁）， 其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以勵 自新（緩刑之宣告，無新舊刑法比較問題，應適用新刑法第 74條之規定）。




乙、無罪方面
壹、被告廖金祥無罪部分
一、關於起訴背信部分及追加起訴犯罪事實一、三背信罪部分： ㈠、程序事項：
告訴人於94年2 月14日固曾發函千山淨水公司主張股東權 益並提及公司負責人應忠於執行業務，財務報表之登載如 有不實恐觸犯刑法第342 條之罪等語（見95年度他字第20 44號卷第24頁），惟此係告訴人基於股東之身分對公司主 張權益，並未具體指摘被告廖金祥有對其背信之情事。且 本件起訴及追加起訴之犯罪事實係指被告廖金祥係為千山 淨水公司處理事務之人，違背其任務致生損害於千山淨水 公司之財產，是公訴人所指之被害人應包括千山淨水公司 ，核與親屬間背信有間，是辯護人主張背信罪部分已逾越 告訴期間云云，顯屬無據。
㈡、公訴意旨略以：
⒈被告廖金祥與李麗鳳（被告李麗鳳部分詳如下述）係夫 妻，分別為千山淨水公司之董事長及董事，係為他人處 理事務之人，明知千山淨水公司於89年6 月9 日成立時 之資本額為500 萬元，90年7 月26日所增資1000萬元， 分別係其家族所經營之百英公司之盈餘及其2 人與其弟 廖金魁、其弟媳廖秀媛所共同出資( 每人250 萬元) ， 而百英公司之股東原包括其父廖和崇、其母廖關勤、其 弟廖金魁、其弟媳廖秀媛、其妹廖秀月及其妹婿葉阿興 等人，於90年10月11日解散時之股東則為廖金祥、廖金 魁、廖秀媛、廖關勤及李麗鳳等5 人，非廖金祥個人獨 立出資，其竟仍基於意圖為自己不法之利益之概括犯意 ，自93年11月間起，由廖金祥出面要求總星公司之負責 人陳秀穗，開立與實際交易額不符之溢額統一發票向千 山淨水公司請款，待取得千山淨水公司所支付之款項後 ，再將溢領之款項匯入李麗鳳之弟李世雄向三重巿農會 所申請、交由李麗鳳管理之帳戶內，或由陳秀穗開立同 額之支票交付廖金祥，而由廖金祥取得如附表二所示之 總計1560萬元之款項供其使用，而為違背其任務之行為 ，以此方式損害公司及其他股東之權益。
⒉自94年4 月15日起，廖金祥出面要求金將普公司之負責 人林正剛，於附表三所示之時間分別開立與實際交易額 不符之溢額統一發票向千山淨水公司請款，待取得千山 淨水公司所支付之款項後，再以金將普公司或林正剛之 弟林正明之名義，將溢領之款項匯入廖金祥之華南商業 銀行二重分行帳號0000000000號帳戶及李麗鳳之三重巿



農會帳號00000000000000號帳戶，而由廖金祥取得如附 表三所示總計1071萬100 元之款項，而為違背其任務之 行為，以此方式損害公司及其他股東之權益。
⒊自95年4 月7 日起，由廖金祥以墊高購入貨物價格之方 式，出面指示鴻涵公司之負責人夏蘇傳，開立與實際交 易額不符之溢額統一發票向千山淨水公司請款，待取得 千山淨水公司所支付之款項後，再以鴻涵公司或夏蘇傳 之妻游淑娟之名義，將溢領之款項匯入廖金祥之玉山銀 行二重分行帳號0000000000000 號帳戶及之李麗鳳之妹 李麗月向合作金庫商業銀行三重分行所申請、交由李麗 鳳管理之帳號0000000000000 號帳戶，而由廖金祥取得 如附表四所示總計224 萬4600元之款項，而為違背其任 務之行為，以此方式損害公司及其他股東之權益。因認 被告廖金祥涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪云云。 ㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高 法院40年台上字第86號判例可資參照。而認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法 院76年台上字第4986號判例亦可參照。
㈣、公訴人認被告廖金祥涉犯上開犯行，無非係以千山淨水公 司係由百英公司之盈餘所成立，而百英公司為家族企業， 主要係由被告廖金祥之父廖和崇出資成立，廖金魁夫妻最 初係因父親廖和崇之贈與而取得百英公司之股份所有權， 復據而取得千山淨水公司股份。而百英公司為家族企業， 廖金魁夫妻確實取得百英公司之股份，並非僅為湊足公司 股東人數而受信託登記之股東，千山淨水公司成立後，廖 金魁、廖秀媛多次參與該公司之增資，堪認廖金魁、廖秀 媛確為千山淨水公司實際出資之股東，被告廖金祥為負責 人，於審理中已坦認其有如起訴書附表及追加起訴書所載 之墊高或虛構發票金額，並要求總星、金將普及鴻涵公司 將溢領之款項匯入其指定帳戶或開立支票，存入其妻李麗 鳳保管之帳戶之行為為論據。訊據被告廖金祥堅決否認有 何背信之犯行，辯稱：我把借給百英公司的錢拿來成立千



山淨水公司，千山淨水公司確為我獨資，而我虛構或墊高 發票金額是要逃漏稅，先將款項匯入私人帳戶，過一段時 間再匯回，稅捐單位才無法查緝，我主觀上並沒有損害公 司之意圖，在公司缺少資金時，我即將資金匯回公司等語 。經查：
⒈按公司之法人格，與經營者及股東個人在法律上係個別獨 立，分屬於不同之個體，是歸屬於法人或自然人之財產亦 獨立分別，本件千山淨水公司為股份有限公司、百英公司 為有限公司，此有千山淨水公司經濟部中部辦公室案卷、 及有限公司登記事項卡等資料存卷足稽（見96年度偵字第 2135號卷第207 頁以下、97年度偵續字第27號卷第234 頁 以至253 頁）。再查，證人即告訴人廖秀媛雖屬登記名義 之股東，惟其於本院審理時證稱：百英公司實際上所有股 東沒有實際上拿錢出來，之後成立千山綠公司及千山公司 ，這兩家公司之資金都是從百英公司之帳戶提領過來的， 千山公司是從百英公司的帳戶提領500 的資金直接存入千 山公司的銀行帳戶，後來轉投資也是如此，91年10月2日 有從我個人農民銀行的帳戶轉帳40萬到千山淨水公司的增 資款，也是先從李麗鳳帳戶匯入40萬到我個人銀行之帳戶 ，再匯入千山淨水公司，匯入、匯出都是同一筆錢等語， 並有存摺存款取款憑條、股東繳款明細存卷可按（詳參開 庭筆錄卷一第221 反面、第225 頁、卷三第191 頁、第21 5 頁）。顯見千山公司成立時各股東並未繳足股款，資金 均是由百英公司轉帳過來。而公司成立時發起人如何籌措 資金，如何與百英公司週轉資金，是否百英公司之對外借 款或轉投資，均屬法人即公司之行為，要與股東無涉，對 於公司之出資及資金之運用違反公司法，亦僅係公司負責 人應依公司法負民刑事責任之問題，要無從以此推認千山 公司之出資即係由百英公司之股東出資，洵屬無疑，起訴 書及追加起訴書所指：千山公司之出資及增資分別係其家 族所經營之百英公司之盈餘及與廖金魁、媳廖秀媛所共同 出資云云，自屬無憑。
⒉再被告廖金祥雖取得溢額統一發票之款項共2855萬4700元 ，此已據被告自承在卷，已如上述，惟其後亦將資金由私 人帳戶再匯回公司，於94年至95年間匯回公司之款項亦達 4520萬元，並有華南商業銀行存款往來明細表在卷可考（ 見卷七第32頁至第36頁）。本件廖金祥匯回公司之款項反 較取得之款項為多，難認其有何為自己不法利益或損害公 司利益之意圖，再者，千山淨水之股東均未實際出資，復 如上述，既無出資，對各股東而言實難認有何損害之可言



，則被告辯稱並無意圖為自己不法利益亦無損害公司利益 等情，尚值採信。公訴人提出之論告書列載被告廖金祥自 91年10月起至95年9 月止自千山淨水公司帳戶直接領走之 款項合計為8,225 萬300 元（見本院開庭筆錄卷二第180 頁至第213 頁），辯護人因此亦具狀表明被告廖金祥自92 年迄今以私人帳戶匯款已達1 億3303萬0501元，惟兩造所 舉之金額及銀行來往來明細，均不能證明與本案墊高或虛 開發票請款之犯罪事實有關，併此敘明。此外，復查無其 他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開背信犯行 ，揆諸前揭說明，不能證明被告廖金祥此部分犯罪，自應 為被告廖金祥無罪之諭知。
二、關於追加起訴之犯罪事實二部分
㈠公訴意旨略以：被告廖金祥意圖為自己不法之利益，於94年 11月2 日，在不詳處所，要求其公司員工黃東興簽立虛偽之 借據1 紙，表明因家庭急需向千山公司無息借款100 萬元， 並欲以千山公司所開立，付款行華南商業銀行二重分行、94 年10月31日到期、票號RC0000000 之支票1 紙供黃東興兌付 ，待領得現款後再交付予廖金祥供作己用，惟經黃東興所拒 。因認被告廖金祥涉犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信 未遂罪云云。
㈡公訴人認被告廖金祥涉犯上揭背信未遂罪，係以證人黃東興 、李金音之證詞在卷可稽，復有借據影本2 紙、支票及收款 回條影本1 紙，被告廖金祥復坦認手寫借據為其書寫之字跡 等為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：於94年間要求 黃東興簽立100 萬元之借據，係因黃東興在89年間向公司借 款未還，嗣於94年間員工「蔡希均」借款未還，其在會計師 之建議下始要求黃東興簽立借據等語。經查：
⒈89年11月3 日確有一筆100 萬元，由百英有限公司匯入黃 東興所有之台北國際商業銀行（嗣台北國際商業銀行與建 華銀行合併為永豐銀行）帳號0000000000000 號帳戶內， 有台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表（其上註記 之匯款人為百英有限）及放款資料明細表在卷可稽。證人 廖秀媛亦證稱：當時是廖金祥與廖金魁告知我匯款的，用 千山綠公司之帳戶匯的等語在卷，而證人黃東興亦不否認 該筆款項係由廖金祥指示匯入等情（見本院開庭筆錄第15 頁反面、第16頁）。由是可知，被告廖金祥確曾於89年間 指示廖秀媛匯款100 萬元予證人黃東興。
⒉證人黃東興、廖金魁雖均證稱：上開100 萬元匯款係百英 公司結束營業轉換為千山公司時，惟恐員工離職，廖金祥 與廖金魁同意給付之部分退休金，當初是廖金魁、廖金祥



講的，當時在場者尚有葉和興（現名葉阿興）云云，廖金 魁復證稱：這是我、廖金祥跟黃東星講好的，所以沒有簽 任何字據云云。惟此為被告廖金祥所否認，證人即員工李 金音亦證稱：百英公司結束時，廖金祥並無以給付部分退 休金之方式婉留部分員工，在我任職期間亦無員工曾拿到 退休金等語（見本院開庭筆錄卷二第61頁反面）。可見證 人黃東興、廖金魁之上開證詞，尚屬有疑。
⒊證人葉阿興於本院審理時固證稱：隱約聽到廖金祥、廖金 魁兄弟在大榮街的沙發討論，要先結算退休金100 萬元給 黃東興，他們兄弟也是怕我知道，只有聽過這一次云云。 惟其經辯護人詰問後復稱：黃東興當時有無在旁邊，我不 知道，因為那段時間他們有時候都在討論那件事情，是事 後廖金祥、廖金魁告訴我的云云。其再經辯護人詰問「此 事有無跟黃東興求證？」復又證稱：因為這種事情是到最 近他們才講出來，有時候他們的福利也不讓我知道云云， 後又改稱：當天聽到廖金祥兄弟之對話，當天還有黃東興 在場，他們3 個一起，我離比較遠云云（見本院審理筆錄 卷二第134 頁至第137 頁）。由上析知，證人葉阿興或稱 ：當天隱約聽到、當天黃東興有無在場我不知道云云，或 稱：當時除了我以外還有黃東興、廖金魁及廖金祥在場， 這種事情是到最近他們才講出來云云，所證情節前後不一 ，且其所證黃東興有無在場乙節，亦與黃東興所證上情齟 齬，足徵證人葉阿興之證詞不足採信，從而證人黃東興、 廖金魁證稱：廖金祥、廖金魁講明上開100 萬為退休金， 當天葉阿興在場乙事，實難憑信。
⒋證人即告訴人廖秀媛雖亦證稱：當時是他們兩兄弟（指廖 金祥與廖金魁）跟我說要結算部分退休金給黃東興，然後 就告訴我匯款，我印象中是他們倆告訴我，之後廖金魁指 示我匯款100 萬元給黃東興等語。惟按告訴人之指訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方 法，除其指訴須無瑕疵，且應有與事實相符之佐證，始得 資為判決之基礎，已經最高法院著有52年台上字第1300號 及61年台上字第3099號判例可資參照。所謂無瑕疵，係指 告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷 存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認 與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已 足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可 能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合 於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。再查，證 人即告訴人之上開證詞與事實不符，已如上述，且與證人



李金音所證之情齟齬。又公訴人以證人許耀中所證：蔡希 均於93年初離職等語，與被告廖金祥上開供詞不符，而認 被告廖金祥所供為虛構云云，惟證人許耀中先證稱：蔡希 均於93年初離職云云，復證稱：蔡希均離開，不是在我們 分店，正確離職時間我不是很確定等語（詳本院開庭筆錄 卷二第125 頁），是蔡希均於何時離職，何時借款，何時 始清償完畢，容有疑義，自無從資為告訴人指述之佐證。 是告訴人即證人廖秀媛上開證詞，亦尚難憑信。 ⒌再參酌銀行函覆之資料，證人黃東興確係於89年間向銀行 借款100 萬元，其每月需負擔7 千多元之利息，而廖金祥 指示匯款之款項亦係匯入黃東興之貸款帳戶內，並用以清 償其向銀行借貸之100 萬元，其後黃東興亦另欠銀行款項 94萬9268元，此有放款資料在卷可稽。是證人黃東興當時 確係每月需向銀行繳納近3 萬元或超過3 萬元之本息，益 徵被告廖金祥供稱：黃東興需借100 萬元以償還貸款，所 以伊借黃東興款項以減輕其家庭負擔等語，尚非虛構。 ⒍綜上所述，證人黃東興指稱上開100 萬元匯款係其應得之 部份退休金云云，應不實在。再者，黃東興所稱100 萬元 借款，顯較其他員工何明哲、許耀中之借款15萬元金額高 出甚多，且依證人許耀中證稱：還款之方式是看自己之能 力，有能力可能1 個月從薪資扣1 萬元，沒能力或扣5 千 元之方式等情（見本院開庭筆錄卷二第124 頁），亦可見 向公司之借款，日後是否從薪資扣抵，如何扣，扣多少錢 其實是有彈性的。從而，公訴人論告書指稱若黃東興係借 款100 萬元，1 個月扣1 萬元至少已還款59萬元，怎會發 生根本未還款，尚需補簽100 萬元借據乙事，足見廖金祥 所供係虛構云云，惟查全卷並無證據證明證人黃東興有還 借款之紀錄，公訴人上開推論並無憑據，而借款時黃東興 並未書立任何書面資料，已據證人廖金魁證述如上，被告 於94年間欲與員工結算，書立草稿，要求會計打字後請求 員工黃東興簽署，其主觀上僅係欲取回當時對員工優惠之 福利借款，並無為自己不法所有之意圖，所為亦非損害公 司利益之行為，則被告廖金祥所為自與背信罪之構成要件 不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴 人所指之上開背信未遂犯行，揆諸前揭說明，此部分不能 證明被告廖金祥犯罪，自應為被告廖金祥無罪之諭知。貳、就被告李麗鳳之部分
一、公訴意旨詳如上開乙無罪部分之壹、一、㈡⒈⒉⒊所示，惟 另認該⒈部分另構成稅捐稽徵法第47條第1 款、第41條、商 業會計法第71條第1 款之罪嫌。




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台 上字第86號判例可資參照。而認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986 號判例可資參照。
三、公訴人認被告李麗鳳涉有上開犯行，係以：被告李麗鳳坦承 總星公司匯入之款項及兌付支票之李世雄、李麗月、李麗秀 帳戶均係由其保管，其中陳秀穗所開立之8 張支票亦為其個 人存入提示，而自匯款及提示帳戶之交易明細觀之，除供匯 入及兌付支票外，均與千山淨水公司之款項往來無關，亦鮮 有其他交易，足見其保管該等帳戶係專供總星、鴻涵及金將 普繳回溢領款項之用；其與被告廖金祥為多年共同生活之夫 妻，對於千山淨水公司並非被告廖金祥1 人獨資成立應早有