背信
臺灣新北地方法院(刑事),易字,98年度,3270號
PCDM,98,易,3270,20100430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第70號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
選任辯護人　徐鈴茱律師
　　　　　　林之嵐律師
　　　　　　楊代華律師
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續
字第27號）及追加起訴（98年度蒞追字第4 號），本院判決如下
：
主 文
乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又公司負責人，為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐，貳罪，各處有期徒刑壹年、拾月，各減為有期徒刑陸月、伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；上開所減得之刑，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年。追加起訴之犯罪事實一、三部分均公訴不受理。其餘被訴部分均無罪。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○係千山淨水股份有限公司（原名千山股份有限公司， 於民國90年6 月18月更名，下稱千山淨水公司）之董事長， 係商業會計法所稱之商業負責人，基於填製不實會計憑證之 概括犯意及為納稅義務人千山淨水公司以不正方法逃漏稅捐 之犯意，並與總星企業有限公司、金將普實業有限公司及鴻 涵企業有限公司（下稱：總星公司、金將普公司、鴻涵公司 ）之負責人陳秀穗（原名陳秀惠) 、林正剛及夏蘇傳等人共 同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，自93年11月間起 ，於千山淨水公司之台北縣三重市○○街42號辦公處所或與 廠商洽談之處所，分別與陳秀穗、林正剛及夏蘇傳達成協議 ，約定總星公司、金將普公司、鴻涵公司以墊高售予千山淨 水公司貨品價格之方式，向千山淨水公司請款，陳秀穗、林 正剛及夏蘇傳再將千山淨水公司溢付之款項匯入乙○○所指 定之個人帳戶以逃漏稅捐，陳秀穗、林正剛及夏蘇傳因此分 別於附表一所示時間，連續將不實之交易金額填製於附表一 所示之會計憑證即統一發票上再交付千山淨水公司以請領款 項，待取得千山淨水公司所支付之款項後，再將溢領之款項



依乙○○之指示匯入不知情之甲○○、李世雄、李麗月及李 麗秀等人所申請、交由乙○○管理之帳戶內，或由陳秀穗開 立同額之支票交付乙○○，於千山淨水公司需要資金週轉時 再由乙○○或不知情之甲○○將資金匯回千山淨水公司，其 後乙○○再將如附表一所示交易金額不實之統一發票，充當 進項憑證分別於94年3 月、5 月、9 月、11月、95年1 月、 3 月間某日，向稅捐機關申報營業稅，以扣抵銷項稅額，將 此不實事項，連續登載於業務上製作之營業稅申報書上，交 付財政部台灣省北區國稅局行使之，而以不正方法為納稅義 務人千山淨水公司逃漏營利事業所得稅達新台幣（下同）6, 234,417 元，足以生損害於財政部臺灣省北區國稅局對於稅 捐稽徵之正確性。
二、案經廖秀媛訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、辯護人辯稱：告訴人廖秀媛非犯罪直接被害人，原告訴事實 已經檢察官為不起訴處分，告訴人應不得提起再議，本件起 訴之犯罪事實及追加起訴之犯罪事實一、三部分，其起訴程 序不合法云云。經查，告訴人廖秀媛為千山淨水公司登記之 股東，有千山淨水公司股東名簿在卷可稽。又刑事訴訟法第 232 條規定，犯罪之被害人，得為告訴，此所稱被害人者， 固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項 犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益受害，究指直接 受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指之事實，從 形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別準據（參 照最高法院84年度台上字第3060號判例意旨）。本件告訴人 廖秀媛告訴被告2 人侵吞千山淨水公司款項、製作不實帳冊 ，勢必影響公司股東因公司營業，分受營業所生之利益，或 分擔營業所生損失之多寡，從形式上觀察，不能認其權益非 直接受有損害。是告訴人自得依法告訴及再議，辯護人指稱 ：告訴人非直接被害人，不得聲請再議云云，容有誤會。又 原告訴事實固於96年10月12日經檢察官為不起訴處分，惟已 經告訴人聲請再議後由臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回 續行偵查，則原偵查檢察官所為之不起訴處分已失其效力， 亦有臺灣高等法院檢察署96年12月25日檢紀翔字第42801 號 函存卷可按。是原不起訴處分既已失效，檢察官續行偵查， 依據偵查結果提起公訴，亦無違反起訴之程序規定，至為明 確。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者



外，不得作為證據。該等陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件下 列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均未爭 執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本 院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低 等情形，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院 開庭筆錄卷二第42頁反面、第158 頁至第165 頁），並據證 人即員工黃東興、黃東陽、李金音等人證訴歷歷（同上本院 卷第8 頁至第28頁、第52頁至第61頁），復有三重巿農會97 年7 月24日重農信字第0971000746號函及附件、97年8 月8 日重農信字第0971000792號函及附件，證人陳秀穗匯款至李 世雄帳戶後，傳真予被告乙○○之匯款單影本3 張、千山淨 水公司92年11至12月、93年之營業人銷售額與稅額申報書(4 01) 影本7 份、發票影本9 張、鴻涵公司匯入乙○○帳戶金 額計算由來表、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所98年8 月31日北區國稅三重字第0980022777號函、財政部臺灣省北 區國稅局三重稽徵所99年1 月29日北區國稅三重三字第0910 31061 號函、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所98年7 月 1 日北區國稅三重三字第0981037726號函、財政部臺灣省北 區國稅局臺北縣分局98年7 月6 日北區國稅北縣二字第0981 03888593號函、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年7 月6 日北區國稅北縣二字第0981038885號函，及財政部北區 、台北巿國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書共7 張（見 97年度偵續字第27號卷二第45頁至第47頁、第139 頁至第14 3 頁、第23 9頁至第242 頁、第248 頁至第250 頁反面、第 285 頁至28 7頁、本院開庭筆錄卷一第19頁、第99頁、第12 1 頁），足認被告乙○○之自白與事實相符。本案事證明確 ，被告乙○○犯行堪予認定，自應依法論科。
二、被告乙○○行為後，商業會計法、刑法均經修正施行，茲分 述如下：
㈠查被告行為後，商業會計法已於95年5 月24日修正公佈，並 自同年月26日施行，修正前商業會計法第71條第1 款規定： 「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理 會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、



拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不 實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後商業會 計法第71條第1 款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以 下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入 帳冊」，是被告行為後法律已有變更，比較新舊法之結果， 以舊法有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定 ，應適用被告行為時之商業會計法第71條第1 款規定。 ㈡稅捐稽徵法第47條，於98年5 月27日修正增訂第2 項「前項 規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準」之規定，原條文則改列第1 項。然就被告乙○○所適 用公司負責人代罰之規定，並無變更，尚無法律變更之問題 ，自應適用裁判時即現行稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款之 規定。
㈢被告於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本 次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年 度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果 敘述如下：
⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修 正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規 定之正犯之外，已限縮刑法共同正犯之範圍，屬法律變更 ，惟被告乙○○無論依修正前或修正後之規定，均構成共 同正犯，是修正後之規定並未較有利於被告乙○○。 ⒉刑法第31條第1 項之身分犯規定，由「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯或正犯論。但得減輕其刑」，就身分犯之共同正犯部



分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身 分之共同正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較修正前之規 定有利於行為人。
⒊刑法第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正刪除，並 於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯 罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，以適用修正前之刑法第56條規定論以 連續犯較有利於被告。
⒋刑法第51條第5 款宣告多數有期徒刑之定執行刑，於修正 前係規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後之規定為； 「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾三十年。」比較新舊法，以舊法較有利於被 告。
⒌依上分析，綜其全部罪刑之結果而為比較後，本件以適用 修正前之刑法規定較有利於被告乙○○，依修正後刑法第 2 條第1 項前段之規定，自應適用被告乙○○行為時即修 正前之刑法規定處斷。
㈣按統一發票係得為證明事項之經過，而造具記帳憑證所根據 之憑證，屬原始憑證，係商業會計法第15條第1 款所定之會 計憑證。核被告乙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條 第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，及稅捐稽 徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人，為納稅義 務人以不正方法逃漏稅捐罪（共犯2 次逃漏稅捐罪，詳如下 述）。被告乙○○與總星公司、金將普公司、鴻涵公司之負 責人陳秀穗、林正剛及夏蘇傳間，就前揭明知為不實之事項 而填製會計憑證犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，被告 雖非實際填製會計憑證即統一發票之公司負責人，惟其與總 星公司、金將普公司、鴻涵公司之負責人間共同實行犯罪， 依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論。又明知為 不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質 ，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載 於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規 競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原 則，應優先適用修正前商業會計法第71條第1 款論處，不再 論以刑法第215 條之業務登載不實文書罪。又被告乙○○先 後多次犯商業會計法第71條第1 款之罪，其犯罪時間緊接， 手段相同，所犯為構成要件相同之罪名，應依修正前連續犯 之規定以一罪論並依法加重其刑。被告乙○○所犯稅捐稽徵



法第47條第1 款、第41條部分，乃屬轉嫁罰之性質，係因乙 ○○為千山淨水公司之負責人而為公司代罰之性質，公司為 法人，既不具有犯罪意思及犯罪能力，無所謂概括犯意或與 其他人有共同犯意聯絡之存在，是公司逃漏稅捐，即無成立 連續犯與共犯，亦無與其他罪名成立方法、結果牽連關係之 餘地，是被告乙○○為千山淨水公司94、95年度計2 次逃漏 稅之犯行，應分別論罪，且應與其所犯商業會計法之犯行分 論併罰（到庭檢察官認為被告乙○○就其95年7 月1 日前指 示總星公司開立不實發票而涉犯商業會計法及稅捐稽徵法之 犯行，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽 連犯之規定從一重以商業會計法第71條第1 款處斷云云，容 有違誤）。爰審酌被告乙○○之素行尚佳、逃漏稅捐之動機 、手段、智識程度、致生國家稅捐減少之損害，於本案審理 中已補繳所有逃漏之稅捐，暨坦承犯行、態度良好等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○○行為時之刑法 第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」被 告乙○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額 提高為1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算 標準，應以銀元1 百元至3百 元折算一日，經折算為新臺幣 後，應以新臺幣3 百元至9 百元折算為一日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日 ，易科罰金。」經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法 較有利被告乙○○。另被告乙○○之犯罪均合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應將宣告 刑予以減刑，並均依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科 罰金之折算標準，且定其應執行之刑，並依修正前刑法第41 條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表乙件 在卷可稽，且於本案審理中就其所涉逃漏稅捐之金額補繳完 畢，並有繳款書附卷可考（見本院卷七第43頁至第66頁）， 其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以勵 自新（緩刑之宣告，無新舊刑法比較問題，應適用新刑法第 74條之規定）。




乙、無罪方面
壹、被告乙○○無罪部分
一、關於起訴背信部分及追加起訴犯罪事實一、三背信罪部分： ㈠、程序事項：
告訴人於94年2 月14日固曾發函千山淨水公司主張股東權 益並提及公司負責人應忠於執行業務，財務報表之登載如 有不實恐觸犯刑法第342 條之罪等語（見95年度他字第20 44號卷第24頁），惟此係告訴人基於股東之身分對公司主 張權益，並未具體指摘被告乙○○有對其背信之情事。且 本件起訴及追加起訴之犯罪事實係指被告乙○○係為千山 淨水公司處理事務之人，違背其任務致生損害於千山淨水 公司之財產，是公訴人所指之被害人應包括千山淨水公司 ，核與親屬間背信有間，是辯護人主張背信罪部分已逾越 告訴期間云云，顯屬無據。
㈡、公訴意旨略以：
⒈被告乙○○與甲○○（被告甲○○部分詳如下述）係夫 妻，分別為千山淨水公司之董事長及董事，係為他人處 理事務之人，明知千山淨水公司於89年6 月9 日成立時 之資本額為500 萬元，90年7 月26日所增資1000萬元， 分別係其家族所經營之百英公司之盈餘及其2 人與其弟 廖金魁、其弟媳廖秀媛所共同出資( 每人250 萬元) ， 而百英公司之股東原包括其父廖和崇、其母廖關勤、其 弟廖金魁、其弟媳廖秀媛、其妹廖秀月及其妹婿葉阿興 等人，於90年10月11日解散時之股東則為乙○○、廖金 魁、廖秀媛、廖關勤及甲○○等5 人，非乙○○個人獨 立出資，其竟仍基於意圖為自己不法之利益之概括犯意 ，自93年11月間起，由乙○○出面要求總星公司之負責 人陳秀穗，開立與實際交易額不符之溢額統一發票向千 山淨水公司請款，待取得千山淨水公司所支付之款項後 ，再將溢領之款項匯入甲○○之弟李世雄向三重巿農會 所申請、交由甲○○管理之帳戶內，或由陳秀穗開立同 額之支票交付乙○○，而由乙○○取得如附表二所示之 總計1560萬元之款項供其使用，而為違背其任務之行為 ，以此方式損害公司及其他股東之權益。
⒉自94年4 月15日起，乙○○出面要求金將普公司之負責 人林正剛，於附表三所示之時間分別開立與實際交易額 不符之溢額統一發票向千山淨水公司請款，待取得千山 淨水公司所支付之款項後，再以金將普公司或林正剛之 弟林正明之名義，將溢領之款項匯入乙○○之華南商業 銀行二重分行帳號0000000000號帳戶及甲○○之三重巿



農會帳號00000000000000號帳戶，而由乙○○取得如附 表三所示總計1071萬100 元之款項，而為違背其任務之 行為，以此方式損害公司及其他股東之權益。
⒊自95年4 月7 日起，由乙○○以墊高購入貨物價格之方 式，出面指示鴻涵公司之負責人夏蘇傳，開立與實際交 易額不符之溢額統一發票向千山淨水公司請款，待取得 千山淨水公司所支付之款項後，再以鴻涵公司或夏蘇傳 之妻游淑娟之名義，將溢領之款項匯入乙○○之玉山銀 行二重分行帳號0000000000000 號帳戶及之甲○○之妹 李麗月向合作金庫商業銀行三重分行所申請、交由甲○ ○管理之帳號0000000000000 號帳戶，而由乙○○取得 如附表四所示總計224 萬4600元之款項，而為違背其任 務之行為，以此方式損害公司及其他股東之權益。因認 被告乙○○涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪云云。 ㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高 法院40年台上字第86號判例可資參照。而認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法 院76年台上字第4986號判例亦可參照。
㈣、公訴人認被告乙○○涉犯上開犯行，無非係以千山淨水公 司係由百英公司之盈餘所成立，而百英公司為家族企業， 主要係由被告乙○○之父廖和崇出資成立，廖金魁夫妻最 初係因父親廖和崇之贈與而取得百英公司之股份所有權， 復據而取得千山淨水公司股份。而百英公司為家族企業， 廖金魁夫妻確實取得百英公司之股份，並非僅為湊足公司 股東人數而受信託登記之股東，千山淨水公司成立後，廖 金魁、廖秀媛多次參與該公司之增資，堪認廖金魁、廖秀 媛確為千山淨水公司實際出資之股東，被告乙○○為負責 人，於審理中已坦認其有如起訴書附表及追加起訴書所載 之墊高或虛構發票金額，並要求總星、金將普及鴻涵公司 將溢領之款項匯入其指定帳戶或開立支票，存入其妻甲○ ○保管之帳戶之行為為論據。訊據被告乙○○堅決否認有 何背信之犯行，辯稱：我把借給百英公司的錢拿來成立千



山淨水公司，千山淨水公司確為我獨資，而我虛構或墊高 發票金額是要逃漏稅，先將款項匯入私人帳戶，過一段時 間再匯回，稅捐單位才無法查緝，我主觀上並沒有損害公 司之意圖，在公司缺少資金時，我即將資金匯回公司等語 。經查：
⒈按公司之法人格，與經營者及股東個人在法律上係個別獨 立，分屬於不同之個體，是歸屬於法人或自然人之財產亦 獨立分別，本件千山淨水公司為股份有限公司、百英公司 為有限公司，此有千山淨水公司經濟部中部辦公室案卷、 及有限公司登記事項卡等資料存卷足稽（見96年度偵字第 2135號卷第207 頁以下、97年度偵續字第27號卷第234 頁 以至253 頁）。再查，證人即告訴人廖秀媛雖屬登記名義 之股東，惟其於本院審理時證稱：百英公司實際上所有股 東沒有實際上拿錢出來，之後成立千山綠公司及千山公司 ，這兩家公司之資金都是從百英公司之帳戶提領過來的， 千山公司是從百英公司的帳戶提領500 的資金直接存入千 山公司的銀行帳戶，後來轉投資也是如此，91年10月2日 有從我個人農民銀行的帳戶轉帳40萬到千山淨水公司的增 資款，也是先從甲○○帳戶匯入40萬到我個人銀行之帳戶 ，再匯入千山淨水公司，匯入、匯出都是同一筆錢等語， 並有存摺存款取款憑條、股東繳款明細存卷可按（詳參開 庭筆錄卷一第221 反面、第225 頁、卷三第191 頁、第21 5 頁）。顯見千山公司成立時各股東並未繳足股款，資金 均是由百英公司轉帳過來。而公司成立時發起人如何籌措 資金，如何與百英公司週轉資金，是否百英公司之對外借 款或轉投資，均屬法人即公司之行為，要與股東無涉，對 於公司之出資及資金之運用違反公司法，亦僅係公司負責 人應依公司法負民刑事責任之問題，要無從以此推認千山 公司之出資即係由百英公司之股東出資，洵屬無疑，起訴 書及追加起訴書所指：千山公司之出資及增資分別係其家 族所經營之百英公司之盈餘及與廖金魁、媳廖秀媛所共同 出資云云，自屬無憑。
⒉再被告乙○○雖取得溢額統一發票之款項共2855萬4700元 ，此已據被告自承在卷，已如上述，惟其後亦將資金由私 人帳戶再匯回公司，於94年至95年間匯回公司之款項亦達 4520萬元，並有華南商業銀行存款往來明細表在卷可考（ 見卷七第32頁至第36頁）。本件乙○○匯回公司之款項反 較取得之款項為多，難認其有何為自己不法利益或損害公 司利益之意圖，再者，千山淨水之股東均未實際出資，復 如上述，既無出資，對各股東而言實難認有何損害之可言



，則被告辯稱並無意圖為自己不法利益亦無損害公司利益 等情，尚值採信。公訴人提出之論告書列載被告乙○○自 91年10月起至95年9 月止自千山淨水公司帳戶直接領走之 款項合計為8,225 萬300 元（見本院開庭筆錄卷二第180 頁至第213 頁），辯護人因此亦具狀表明被告乙○○自92 年迄今以私人帳戶匯款已達1 億3303萬0501元，惟兩造所 舉之金額及銀行來往來明細，均不能證明與本案墊高或虛 開發票請款之犯罪事實有關，併此敘明。此外，復查無其 他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開背信犯行 ，揆諸前揭說明，不能證明被告乙○○此部分犯罪，自應 為被告乙○○無罪之諭知。
二、關於追加起訴之犯罪事實二部分
㈠公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之利益，於94年 11月2 日，在不詳處所，要求其公司員工黃東興簽立虛偽之 借據1 紙，表明因家庭急需向千山公司無息借款100 萬元， 並欲以千山公司所開立，付款行華南商業銀行二重分行、94 年10月31日到期、票號RC0000000 之支票1 紙供黃東興兌付 ，待領得現款後再交付予乙○○供作己用，惟經黃東興所拒 。因認被告乙○○涉犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信 未遂罪云云。
㈡公訴人認被告乙○○涉犯上揭背信未遂罪，係以證人黃東興 、李金音之證詞在卷可稽，復有借據影本2 紙、支票及收款 回條影本1 紙，被告乙○○復坦認手寫借據為其書寫之字跡 等為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：於94年間要求 黃東興簽立100 萬元之借據，係因黃東興在89年間向公司借 款未還，嗣於94年間員工「蔡希均」借款未還，其在會計師 之建議下始要求黃東興簽立借據等語。經查：
⒈89年11月3 日確有一筆100 萬元，由百英有限公司匯入黃 東興所有之台北國際商業銀行（嗣台北國際商業銀行與建 華銀行合併為永豐銀行）帳號0000000000000 號帳戶內， 有台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表（其上註記 之匯款人為百英有限）及放款資料明細表在卷可稽。證人 廖秀媛亦證稱：當時是乙○○與廖金魁告知我匯款的，用 千山綠公司之帳戶匯的等語在卷，而證人黃東興亦不否認 該筆款項係由乙○○指示匯入等情（見本院開庭筆錄第15 頁反面、第16頁）。由是可知，被告乙○○確曾於89年間 指示廖秀媛匯款100 萬元予證人黃東興。
⒉證人黃東興、廖金魁雖均證稱：上開100 萬元匯款係百英 公司結束營業轉換為千山公司時，惟恐員工離職，乙○○ 與廖金魁同意給付之部分退休金，當初是廖金魁、乙○○



講的，當時在場者尚有葉和興（現名葉阿興）云云，廖金 魁復證稱：這是我、乙○○跟黃東星講好的，所以沒有簽 任何字據云云。惟此為被告乙○○所否認，證人即員工李 金音亦證稱：百英公司結束時，乙○○並無以給付部分退 休金之方式婉留部分員工，在我任職期間亦無員工曾拿到 退休金等語（見本院開庭筆錄卷二第61頁反面）。可見證 人黃東興、廖金魁之上開證詞，尚屬有疑。
⒊證人葉阿興於本院審理時固證稱：隱約聽到乙○○、廖金 魁兄弟在大榮街的沙發討論，要先結算退休金100 萬元給 黃東興，他們兄弟也是怕我知道，只有聽過這一次云云。 惟其經辯護人詰問後復稱：黃東興當時有無在旁邊，我不 知道，因為那段時間他們有時候都在討論那件事情，是事 後乙○○、廖金魁告訴我的云云。其再經辯護人詰問「此 事有無跟黃東興求證？」復又證稱：因為這種事情是到最 近他們才講出來，有時候他們的福利也不讓我知道云云， 後又改稱：當天聽到乙○○兄弟之對話，當天還有黃東興 在場，他們3 個一起，我離比較遠云云（見本院審理筆錄 卷二第134 頁至第137 頁）。由上析知，證人葉阿興或稱 ：當天隱約聽到、當天黃東興有無在場我不知道云云，或 稱：當時除了我以外還有黃東興、廖金魁及乙○○在場， 這種事情是到最近他們才講出來云云，所證情節前後不一 ，且其所證黃東興有無在場乙節，亦與黃東興所證上情齟 齬，足徵證人葉阿興之證詞不足採信，從而證人黃東興、 廖金魁證稱：乙○○、廖金魁講明上開100 萬為退休金， 當天葉阿興在場乙事，實難憑信。
⒋證人即告訴人廖秀媛雖亦證稱：當時是他們兩兄弟（指乙 ○○與廖金魁）跟我說要結算部分退休金給黃東興，然後 就告訴我匯款，我印象中是他們倆告訴我，之後廖金魁指 示我匯款100 萬元給黃東興等語。惟按告訴人之指訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方 法，除其指訴須無瑕疵，且應有與事實相符之佐證，始得 資為判決之基礎，已經最高法院著有52年台上字第1300號 及61年台上字第3099號判例可資參照。所謂無瑕疵，係指 告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷 存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認 與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已 足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可 能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合 於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。再查，證 人即告訴人之上開證詞與事實不符，已如上述，且與證人



李金音所證之情齟齬。又公訴人以證人許耀中所證：蔡希 均於93年初離職等語，與被告乙○○上開供詞不符，而認 被告乙○○所供為虛構云云，惟證人許耀中先證稱：蔡希 均於93年初離職云云，復證稱：蔡希均離開，不是在我們 分店，正確離職時間我不是很確定等語（詳本院開庭筆錄 卷二第125 頁），是蔡希均於何時離職，何時借款，何時 始清償完畢，容有疑義，自無從資為告訴人指述之佐證。 是告訴人即證人廖秀媛上開證詞，亦尚難憑信。 ⒌再參酌銀行函覆之資料，證人黃東興確係於89年間向銀行 借款100 萬元，其每月需負擔7 千多元之利息，而乙○○ 指示匯款之款項亦係匯入黃東興之貸款帳戶內，並用以清 償其向銀行借貸之100 萬元，其後黃東興亦另欠銀行款項 94萬9268元，此有放款資料在卷可稽。是證人黃東興當時 確係每月需向銀行繳納近3 萬元或超過3 萬元之本息，益 徵被告乙○○供稱：黃東興需借100 萬元以償還貸款，所 以伊借黃東興款項以減輕其家庭負擔等語，尚非虛構。 ⒍綜上所述，證人黃東興指稱上開100 萬元匯款係其應得之 部份退休金云云，應不實在。再者，黃東興所稱100 萬元 借款，顯較其他員工何明哲、許耀中之借款15萬元金額高 出甚多，且依證人許耀中證稱：還款之方式是看自己之能 力，有能力可能1 個月從薪資扣1 萬元，沒能力或扣5 千 元之方式等情（見本院開庭筆錄卷二第124 頁），亦可見 向公司之借款，日後是否從薪資扣抵，如何扣，扣多少錢 其實是有彈性的。從而，公訴人論告書指稱若黃東興係借 款100 萬元，1 個月扣1 萬元至少已還款59萬元，怎會發 生根本未還款，尚需補簽100 萬元借據乙事，足見乙○○ 所供係虛構云云，惟查全卷並無證據證明證人黃東興有還 借款之紀錄，公訴人上開推論並無憑據，而借款時黃東興 並未書立任何書面資料，已據證人廖金魁證述如上，被告 於94年間欲與員工結算，書立草稿，要求會計打字後請求 員工黃東興簽署，其主觀上僅係欲取回當時對員工優惠之 福利借款，並無為自己不法所有之意圖，所為亦非損害公 司利益之行為，則被告乙○○所為自與背信罪之構成要件 不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴 人所指之上開背信未遂犯行，揆諸前揭說明，此部分不能 證明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。貳、就被告甲○○之部分
一、公訴意旨詳如上開乙無罪部分之壹、一、㈡⒈⒉⒊所示，惟 另認該⒈部分另構成稅捐稽徵法第47條第1 款、第41條、商 業會計法第71條第1 款之罪嫌。




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台 上字第86號判例可資參照。而認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986 號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以：被告甲○○坦承 總星公司匯入之款項及兌付支票之李世雄、李麗月、李麗秀 帳戶均係由其保管，其中陳秀穗所開立之8 張支票亦為其個 人存入提示，而自匯款及提示帳戶之交易明細觀之，除供匯 入及兌付支票外，均與千山淨水公司之款項往來無關，亦鮮 有其他交易，足見其保管該等帳戶係專供總星、鴻涵及金將 普繳回溢領款項之用；其與被告乙○○為多年共同生活之夫 妻，對於千山淨水公司並非被告乙○○1 人獨資成立應早有