臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第232號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第225
號），本院判決如下：
主 文
己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國85年起 ，藉設立昇陽國際半導體股份有限公司（下稱昇陽公司）及 演算科技股份有限公司（下稱演算公司）增資發行新股之便 ，先後為下列行為：
（一）己○○明知昇陽公司於發起設立時並未溢價發行股份，亦 未決議以超過票面金額之價格向股東募集款項，竟仍於85 年底某日，向壬○○佯稱「欲設立昇陽公司，但昇陽公司 擬以每股新臺幣（下同）10.5元之金額溢價發行股份，該 溢價部分係為給予技術團隊」等語，使壬○○陷於錯誤， 而以147 萬元之對價購買14萬股昇陽公司股份，並於85年 12月19日將上開147 萬元匯入己○○在台灣企業銀行彰化 分行開設之帳號00000000000 號帳戶，壬○○雖取得昇陽 公司14萬股之股份，惟己○○亦從中詐得以超過票面金額 之價格所收取之7 萬元款項（每股溢收0.5 元x14 萬股=7 萬元）。
（二）己○○明知演算公司於89年增資1 億3900萬元時，並未溢 價發行股份，而係由當時演算公司董事戊○○決定以每股 12元之金額向股東募集款項，並決定將超過票面金額所收 取之每股2 元部分金額悉數交付予技術團隊，竟仍於89年 間某日，向壬○○佯稱「將成立演算公司，但演算公司欲 以每股13元之價格溢價發行股份，該溢價部分係為給予技 術團隊」等語，使壬○○陷於錯誤，而以65萬元之對價購 買演算公司股票5 萬股股份（起訴書誤載為50萬股），並 於89年2 月29日將上開款項匯入己○○在華僑銀行竹科分 行開設之帳號00000000000000號帳戶，壬○○雖取得演算 公司5 萬股之股份，惟己○○亦從中詐得以超過票面金額 所收取之5 萬元款項（每股溢收1 元x5萬股=5萬元，起訴 書誤載為15萬元）。
二、案經壬○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人壬○○及證人乙○○、丁柏宗於法務部調查局 彰化縣調查站之調查筆錄，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以，被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，必須與審判中以證人身分具結所為之證言，有 所不符，亦即須具備相反性要件，倘陳述不具相反性要件， 自無庸考慮先前陳述是否具備特別可信性及必要性之要件。 查本件證人即告訴人壬○○及證人乙○○、甲○○於法務部 調查局彰化縣調查站調查中所為之陳述，與審判中以證人身 分具結所為之證言，並無不符，與刑事訴訟法第159 條之2 之相反性要件不符，自無該條傳聞法則例外之適用。依照同 法第159 條第1 項規定，證人壬○○、乙○○、甲○○之調 查筆錄為傳聞供述，應無證據能力。
二、證人壬○○、乙○○、丁柏宗於檢察官偵查中所為之證述， 有證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有 證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指 其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調 查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言。本件公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前 ，就本件證人壬○○、乙○○、丁柏宗於檢察官偵訊中證述 部分之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項不得為證據之情形，且經本院審理結果，亦未 發現此部分之供述證據有顯不可信之情況，則此部分之供述 證據均有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 之 4 條第1 款、第2 款定有明文。經查，昇陽公司之資產負債
表、股東名冊、勤業會計事務所出具之昇陽公司申請設立登 記登記資本額查核報告書；演算公司之資產負債表、股東繳 納現金股款明細表、正大聯合會計師事務所出具之演算公司 查核報告書、股東名簿；均係各該公司人員及會計師於業務 上所製作之紀錄文書，且經本院審理結果，亦未發現此部分 之證據有顯不可信之情況，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件判決基礎之其餘 非供述證據部分，公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結 前對於下列為判決基礎之非供述證據，並未陳明其取得程序 有不合法之情形，其等對於下列各項非供述證據之證據能力 亦無爭執，本院亦未發現下列各項非供述證據有以非法方式 取得之情形，是下列各項非供述證據應係以合法程序取得， 亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固坦承分別於前開時間，以上開超過票面金 額之價格向告訴人壬○○收取股款，並均告知告訴人壬○○ 該溢價之金額係公司欲給予技術團隊之款項，惟矢口否認有 何詐欺犯行，辯稱：其與告訴人壬○○是長期投資關係，長 期以來都是用這種投資模式，昇陽公司、宏麗公司及演算公 司以溢價投資也是經過雙方合意的行為，且其也確實將溢收 之款項分別以發放股份或現金之方式交給技術團隊，但所謂 技術團隊不單是指技術人員，而是包含技術、行銷、經營、 上下游廠商在內的人士，況且其也沒有說過所有溢價的價差 百分之百都是要給技術團隊云云。惟查：
甲、昇陽公司部分；
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、被告於85年間邀集告訴人壬○○投資昇陽公司成為原始股 東，經告訴人壬○○允諾投資14萬股後，被告即以每股10 元之價格向告訴人壬○○收取股款147 萬元等情，業據告 訴人壬○○於本院審理時證述明確（本院卷二第65頁反面 ），並為被告所不爭執（本院卷一第26頁反面至第27頁、 卷二第202 頁），復有匯款回條影本1 份（板橋地檢署94 年度發查字第182 號卷第20頁）、昇陽公司股東名冊1 份
（板橋地檢署94年度發查字第182 號卷第25頁）在卷可稽 ，此部分之事實堪以認定。
2、證人即告訴人壬○○於本院審理時證稱：伊於84年投資豐 誠公司當原始股東時，被告就向伊表示以後找伊當原始股 東超過10元的投資都是要給技術團隊，被告在85年間邀集 伊投資昇陽公司時，也在伊位於臺中市○○路○ 段447 號 33樓之辦公室向伊表示昇陽公司要溢價發行股份，因為昇 陽公司要將溢價之金額給付予技術團隊，且說該技術團隊 是擁有該公司該項技術之人，當時伊覺得技術團隊擁有高 技術，所以也覺得合理，伊才以每股10.5元之價格認購14 萬股等語（本院卷二第65頁反面至第68頁）；證人乙○○ 於本院審理時證稱：伊於84年、85年時曾因被告之邀集而 投資昇陽公司，當時被告在告訴人壬○○之辦公室表示要 將溢價的部分交給技術團隊，伊才以溢價投資昇陽公司， 當時被告只表示溢價部分要給技術團隊，並沒有提到要給 上下游人士或是溢價部分發給技術團隊後有剩餘就歸被告 所有等語（本院卷一第132 頁反面至第134 頁反面）。是 被告於昇陽公司設立登記時，以昇陽公司溢價發行股份欲 支付給技術團隊為由，邀集告訴人投資昇陽公司成為原始 股東等節，亦堪認定。
3、證人即昇陽公司董事長辛○○於本院審理時亦證稱：伊於 昇陽公司成立時是發起人之一，因為昇陽公司是新成立的 公司，如果要溢價發行股份都要經過科學園區管理局的同 意，所以當時發行股票之實收價格是每股10元，且昇陽公 司於成立時雖有約20人之技術團隊，但因為園區沒有同意 昇陽公司發行技術股，所以該技術團隊的同仁也都需要買 股票才能入股，並沒有不用付投資款就可以拿到股票的情 形，而昇陽公司在85年8 月籌設時就是想要在科學園區○ ○○○○道園區的規定是不允許公司將溢價部分之款項給 技術團隊當作獎勵，所以昇陽公司也不曾為了鼓勵技術團 隊研發，而發給技術團隊金錢，這個方針從一開始籌設公 司時就很清楚，況且昇陽公司於成立時並未收到溢價款項 ，而原始股東也都是照每股10元之價格支付股款，並不會 有人拿到股票，但實際上是別人付錢的情形等語甚詳（本 院卷），此外，復有科學園區工業管理局97年12月17日園 商字第0970035176號函檢附勤業會計事務所出具之昇陽公 司申請設立登記登記資本額查核報告書、昇陽公司86年2 月20日資產負債表及股東繳納現金股款明細表各1 份在卷 可稽（彰化地檢署97年調偵字第225 號卷第36頁至第41頁 ），是昇陽公司於設立登記時除未溢價發行股份外，昇陽
公司亦未曾決議向原始股東收取超過票面金額之股款以支 付予技術人員或其餘行銷、經營團隊甚至上下游廠商等情 堪以認定。
（二）對被告辯解及有利部分不採之理由
1、被告於警詢中先稱：告訴人透過其所投資的公司，都是公 司成立後其才出售持股給告訴人，昇陽公司的股份也是告 訴人拜託後，其才出售一部份的昇陽公司股份給告訴人云 云（彰化地檢95年度他字第213 號卷第10頁至第13頁）； 於調查局中則供稱：告訴人是以超過票面金額之價格向其 他股東購買昇陽公司股票，但其並沒有向告訴人表示投資 超過面額10元錢是要給經營團隊云云（法務部調查局彰化 縣調站卷第1 頁至第3 頁）；於檢察官偵訊中則改稱：伊 不是溢價賣昇陽公司股票給告訴人，因為告訴人不是原始 股東，伊只是向告訴人多收一點錢給技術團隊，是為了籌 組技術股，因為伊是經營創投公司，所以都是這樣處理， 這並不是公司法所規定的溢價發行股票，而且其也沒說溢 價部分百分之百給技術團隊，剩下的部分其是給上下游相 關人士云云（彰化地檢署96年度偵字第1144號卷第28頁至 第29頁、第92頁至第96頁）；於本院審理時更異其詞稱： 昇陽公司向告訴人每股多收取0.5 元之部分，就是其自己 的作業費用，不是要給技術團隊云云（本院卷二第204 頁 反面）。觀諸被告所為供詞，就其出賣予告訴人之昇陽公 司股份究屬何人所有？就超過票面金額之金錢如何處理？ 其所謂技術團隊所屬人員為何？前後更異其詞，所為供述 是否屬實，已難遽採。
2、被告於本院準備程序時先稱：昇陽公司成立時，有組成一 個包含其在內的經營團隊，溢價收取的金錢都是交給包括 經營及技術人員的團隊決定，此部份並非單純以現金給付 ，有時也用發放股份方式給付，昇陽公司是其和黃文遠及 證人辛○○討論決定云云（本院卷二第35頁反面）；然於 審理期日辯論時更異其詞辯稱：伊是經營創投公司，伊從 來沒有說價差部分百分之百都是要給技術團隊，價差部分 都是其自行決定多少錢給技術團隊、多少錢給其自己的投 顧公司，而昇陽公司向告訴人每股多收取0.5 元之部分， 就是其自己的作業費用，不是要給技術團隊云云（本院卷 二第202 頁、第204 頁反面）。被告既辯稱其經營之創投 公司均係以一貫之投資方式向投資人溢收股款價差，則就 其公司投資款項之處理方式應甚為熟稔，當無誤認、誤解 之可能，然觀諸被告前開所述，其既已明確供述其與證人 辛○○共同決定如何將溢價收取部分之資金發放予技術團
隊，何以於審理時更異其詞辯稱每股溢收0.5 元之部分均 為其向告訴人收取之投資作業費用？足徵被告前開供述， 為臨訟卸責之詞，不足採信。
3、又被告雖一再辯稱其以超過票面金額之價格收取股款之方 式，並非公司法所規定之溢價發行股票，僅係各股東同意 以超出票面之金額繳納股款，再授權其全權處理將超過票 面金額款項交付予技術團隊之事宜，其並曾與證人辛○○ 討論如何以現金或股份之方式將溢價部分發放給技術團隊 云云。惟證人辛○○於本院審理時明確證稱：被告在昇陽 公司成立時擔任籌備顧問，協助昇陽公司進入科學園區， 被告也會參與昇陽公司的決策，但昇陽公司在85年8 月間 籌設時，就是想設立在科學園區，而當時就知道園區的規 定不允許將溢價部分款項給技術團隊當作獎勵，所以昇陽 公司在設立之初就不收取溢價款項的方針是很清楚的，因 通常公司如果不是在園區，會有溢收款項並把溢收部分買 股票給技術團隊的情形，但如果在園區，只要有人檢舉溢 收款項，昇陽公司就不能在園區設廠，這對昇陽公司來說 是很嚴重的事，而昇陽公司在成立時也確實沒有收到溢價 款項等語（本院卷二第60頁反面至第64頁），衡諸證人辛 ○○係被告方面所聲請傳喚之友性證人，被告復曾輔導證 人辛○○等人從事昇陽公司之籌畫成立工作，自不可能故 為不利被告之證言，是其證述應認無構陷被告之虞，故其 此部分證述應足採信。
3、辯護意旨雖以：在科學園區比較好的公司，員工經常覺得 分股票比分現金好，因為賣股票的錢比較多，而科學園區 的公司要找專業技術人員給技術股，被告就跟投資人說有 價差，依被告與投資人事先議定之價格，將溢價部分的錢 一部份給技術團隊，一部份給原始募款人，一部份給行政 管理人員，故本案被告並無詐欺之意圖云云。惟證人辛○ ○既明確證稱昇陽公司並未溢價發行股份，亦不曾決議要 以超過票面金額之價格向股東募集款項，也不曾發給技術 團隊金錢及股份等情，被告既輔導昇陽公司進入科學園區 ，並參與昇陽公司籌備之決策，對此自知之甚詳，竟仍向 告訴人佯稱昇陽公司溢價發行股份，而以超出票面金額之 價錢向告訴人收取股款，則被告主觀上具有詐欺取財之為 自己不法所有意圖，至為灼然，是辯護人所執前揭辯詞， 並無可採。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告前揭犯罪事實欄一、（一）部分之犯行 洵堪認定，應依法論科。
乙、演算公司部分：
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、被告於演算公司於89年間增資1 億3900萬元時，邀集告訴 人壬○○投資演算公司，經告訴人壬○○允諾投資5 萬股 後，被告即以每股13元之價格向告訴人壬○○收取股款65 萬元等情，業據告訴人壬○○於本院審理時證述明確（本 院卷二第65頁反面），並為被告所不爭執（本院卷二第20 2 頁反面），復有匯款委託書影本1 份（板橋地檢署94年 度發查字第182 號卷第27頁）、演算公司股東名冊1 份（ 本院卷二第123 頁反面至第125 頁反面）在卷可稽，此部 分之事實堪以認定。
2、證人即告訴人壬○○於本院審理時證稱：伊於84年投資豐 誠公司當原始股東時，被告就向伊表示以後找伊當原始股 東超過10元的投資都是要給技術團隊，被告在89年間邀集 伊投資演算公司時，也在伊位於臺中市○○路○ 段447 號 33 樓 之辦公室向伊表示演算公司要溢價發行股份，因為 演算公司要將溢價之金額給付與技術團隊，且說該技術團 隊是擁有該公司該項技術之人，當時伊覺得技術團隊擁有 高技術，所以也覺得合理，伊才以每股13元之價格認購5 萬股等語（本院卷二第65頁反面至第68頁）；證人乙○○ 於本院審理時證稱：伊於84年、85年時曾因被告之邀集而 投資演算公司，當時被告在告訴人壬○○之辦公室表示要 將溢價的部分交給技術團隊，伊才以溢價投資演算公司， 當時被告只表示溢價部分要給技術團隊，並沒有提到要給 上下游人士或是溢價部分發給技術團隊後有剩餘就歸被告 所有等語（本院卷一第132 頁反面至第134 頁反面）。是 被告於演算公司在89年增資1 億3900萬元時，藉演算公司 以每股13元之價格溢價發行股份欲支付給技術團隊為由， 邀集告訴人投資成為演算公司股東等節，亦堪認定。 3、證人即演算公司發起人戊○○於本院審理時證稱：演算公 司成立時是有技術股份要給經營公司的人，但當時法律對 於技術股之准許條件非常嚴苛，產業界沒有這樣做，通常 用溢價方式，也就是事實上有120 元資金進來公司，但資 本只登記100 元，多的20元就是分給經營者；而演算公司 成立時就有技術團隊，包括伊、羅湣生及林輝耀3 人，被 告只是純投資，並沒有參與成立事宜，該技術研發團隊也 與被告沒有關係；至於每股要溢收多少款項雖然被告和伊 討論過，但其實是伊決定每股收百分之二十，也就是10元 的百分之二十，每股收12元等語（本院卷二第164 頁至16 5 頁），此外，復有經濟部中部辦公室97年12月19日經中
三字第09 734131 900 號函檢附正大聯合會計師事務所出 具之演算公司查核報告書、演算公司89年4 月11日資產負 債表及股東繳納現金股款明細表各1 份在卷可稽（彰化地 檢署97年調偵字第225 號卷第44頁至第47頁），是演算公 司於89年增資時雖未溢價發行股份，然曾決議以每股溢收 百分之二十金額之方式向股東收取超過票面金額之股款以 支付予技術人員及行銷、經營團隊等情堪予認定。 4、綜上，演算公司對外僅欲以每股12元之價格向股東募集股 款，然被告卻向告訴人佯稱演算公司係以每股13元之價格 募集款項，使告訴人陷於錯誤而支付被告65萬元以投資演 算公司5 萬股之股份，被告從中詐得5 萬元之事實，應可 認定。
5、演算公司於89年增資發行新股時確曾決議以每股12元之價 格向股東募集股款，然被告卻向告訴人佯稱演算公司係以 每股13元之價格募集款項，使告訴人陷於錯誤而支付被告 65萬元以投資演算公司5 萬股之股份乙節，業已如前所述 ，是被告就犯罪事實欄一（二）部分所詐欺之款項僅為5 萬元，起訴書認定被告取得之金額為15萬元，容有誤會， 附此敘明。
（二）對被告辯解及有利部分不採之理由
1、被告雖一再辯稱其以超過票面金額之價格收取股款之方式 ，並非公司法所規定之溢價發行股票，僅係各股東同意以 超出票面之金額繳納股款，再授權其全權處理將超過票面 金額款項交付予技術團隊之事宜，其並曾與證人戊○○討 論如何以現金或股份之方式將溢價部分發放包含技術、行 銷、經營及上下游廠商在內的人士云云。惟證人戊○○於 本院審理時明確證稱：演算公司是伊決定每股溢收百分之 二十，且被告亦未參與評估要給哪些技術人員多少股份， 當時溢價部分只給對公司產品生產有貢獻之人員，包含技 術、行銷、經營人員但不含上下游廠商等語（本院卷二第 165 頁），衡諸證人戊○○係被告之大學同學，復為被告 方面所聲請傳喚之友性證人，自不可能故為不利被告之證 言，是其證述應認無構陷被告之虞，故其此部分證述應足 採信。
2、辯護意旨雖以：在科學園區比較好的之公司，員工經常覺 得分股票比分現金好，因為賣股票的錢比較多，而科學園 區的公司要找專業技術人員給技術股，就是被告跟投資人 說有價差，依被告與投資人事先議定之價格，將溢價部分 的錢一部份給技術團隊，一部份給原始募款人，一部份給 行政管理人員，故本案被告並無詐欺之意圖云云。惟演算
公司位於臺北縣中和市，此有演算公司設立登記表及變更 登記事項卡在卷可稽（本院卷一第163 頁、第166 頁）， 而證人戊○○亦證稱：因為伊住在臺北，而當時科學園區 也沒有優惠了，所以將演算公司設在中和等語甚詳（本院 卷二第164 頁反面），則演算公司既非設立於科學園區， 亦未嘗試於科學園區設廠，則辯護人以其主觀認知且不符 合當時公司法規定之科學園區投資情形評論設立科學園區 外之演算公司，甚為無稽。況證人戊○○明確證稱89年演 算公司增資時係決議以每股12元之價格向股東募集款項， 被告既自承與證人戊○○共同決定溢價部分之處理方式（ 本院卷二第36頁），對此自知之甚詳，竟仍向告訴人佯稱 演算公司以每股13元之價格發行股份，而以超出票面金額 之價錢向告訴人收取股款，則被告主觀上具有詐欺取財之 為自己不法所有意圖，至為灼然，是辯護人所執前揭辯詞 ，並無可採。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告前揭犯罪事實欄一、（二）部分之犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、查被告為上開犯行後，刑法部分條文於94年2 月2 日經修正 公布，並自95年7 月1 日起施行；又刑法施行法增訂第1 條 之1 亦於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑 法第2 條之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8 次刑庭會議決議可資參照）。經查：
（一）按增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年 一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二 十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定 數額提高為三倍。」，依增訂之刑法施行法第1 條之1 第
2 項，與罰金罰鍰提高標準條例第1 條，兩者適用結果之 罰金額度，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無 利或不利之變更，自無刑法第2 條第1 項比較新舊法之適 用，應逕適用現行有效、具特別法性質之刑法施行法第1 條之1 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。（二）按刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之 法律，刑法所得科處之罰金刑最低為新台幣1000元，與被 告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高 倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀 元1 元相比較，新舊法關於罰金刑之最高額固無不同規定 ，然罰金刑之最低額則已提高為新臺幣1000元；因此，比 較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前 關於關於刑法第33條第5 款規定較有利於被告。（三）刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除 ，又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修 正前刑法第56條，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪 論。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較 有利於被告，而應適用修正前該條規定。
（四）刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度 及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其 最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。（五）綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，本院認為適 用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利， 依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告本件犯行，自應一 體適用修正前之刑法相關規定處斷。
三、核被告己○○先後所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪。被告先後詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名相同 ，其先後2 次詐欺取財之犯行，時間緊接，手法一致，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依 連續犯論以一罪並加重其刑。公訴人雖於起訴書證據並所犯 法條欄中認被告前開所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪嫌等語，然本院認被告此部分所為應係犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪已如前述，公訴人認被告此部分係犯業 務侵占罪嫌，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰依刑事訴 訟法第300 條之規定變更起訴法條為刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪（最高法院97年度台非字第375 號判決意旨參照 ）。爰審酌被告出於貪念，以發行技術股為名義，誘使告訴 人以超過票面金額之價額投資上開公司，行為實不足取，暨
斟酌其犯罪之動機、目的、手段、及其於犯罪後態度，且未 能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。又被告係於96年4 月24日前犯本件詐欺取財犯行， 所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依 該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定減其宣 告刑二分之一。另被告行為後，關於易科罰金之折算標準， 除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年 5 月17日經總統公布修正，刪除第2 條有關易科罰金及易服 勞役折算標準之規定，再於98年4 月29日全面廢止。刑法第 41條第1 項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修 正前刑法第41條第1 項前段：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」 及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條關於「依刑法第四十 一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日； 法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰 金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為 銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺幣後，最高額 為新臺幣900 元，最低額為新臺幣300 元。比較修正前、後 關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修 正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條規定，對被告較為有利，爰依中華民國九十六年罪犯 減刑條例第9 條規定，適用最有利於被告之行為時法即修正 前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告己○○於86年間，向告訴人表示「電 子業後勢看好，利潤豐厚，被告擬擔任發起人設立宏麗科 技股份有限公司（下稱宏麗公司），如告訴人加入投資， 必能獲利，機不可失」及「認購宏麗公司股票，每股為12 .5元，超過票面金額10元之2.5 元溢價部分，是要給予宏 麗公司技術團隊」等語，告訴人即以9 百萬元認購72萬股 宏麗公司股票，然被告持有上開款項後，並未將溢價之部 分款項交與宏麗公司提列資本公積，亦未交付予技術團隊 ，而將180 萬元之溢價款項悉數侵吞入己（每股溢收2.5 元x72 萬股=180萬元），因認被告涉犯刑法第336 條第2
項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再 者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年臺上字 第4986號著有判例意旨參照）。
（三）經查：
1、公訴意旨認被告涉有業務侵占告訴人溢價投資宏麗公司款 項180 萬元之犯行，無非係以宏麗公司於86年設立登記時 並未溢價發行股份，然被告卻以每股超過票面金額2.5 元 之價額向告訴人收取72萬股共180 萬元之溢價款項為其論 據。惟查：
①宏麗公司於86年設立登記時，其股票之發行價格均為票面 金額10元，未曾溢價發行股份等情，有經濟部中部辦公室 97 年12 月19日經中三字第09734131900 號函及該函檢附 之眾信聯合會計師事務所出具之宏麗公司查核報告書、宏 麗公司86年6 月16日資產負債表及股東繳納現金股款明細 表各1 份在卷可稽（彰化地檢署97年調偵字第225 號卷第 44頁、第53至第56頁）；另宏麗公司於87年增資發行新股 時，亦係以票面金額10元發行股份，並未溢價發行股份等 情，亦有宏麗公司變更登記事項卡（本院卷一第40頁）、 宏麗公司86年11月13日臨時股東會議事錄、宏麗公司章程 、章程修訂對照表（本院卷二第290 頁至第294 頁）附卷 可參，此部分之事實均堪以認定。
②然告訴人係於宏麗公司87年增資時始投資宏麗公司72萬股 之股份，並非於宏麗公司設立登記時即投資成為股東等情 ，有宏麗公司99年宏麗財字第第002 號函檢附之宏麗公司 設立登記事項卡、87年3 月6 日變更登記事項卡、86年度 營利事業投資人明細及分配盈餘表、87年股東持股明細及 宏麗公司86年股東名簿各1 份在卷可考（本院卷二第208 至234頁反面）。
③證人即宏麗公司總經理丁○○於本院審理時證稱：伊在宏 麗公司在86年底至87年初辦理增資時有投資宏麗公司，當 時伊的老長官王正安找伊去擔任宏麗公司擔任經理的工作
，但要求伊薪水不要太高，但願意給伊技術股，而當時伊 又再以每股10.5元之價格認購股份，被告當時告訴伊所有 的員工都是用這種價格購買等語（本院卷二第190 頁反面 至193 頁反面）；證人即宏麗公司副總經理丙○○於本院 審理時亦證稱：86年時伊本來另在科學園區任職，但因為 伊是專業的半導體人員，所以宏麗公司挖角伊來工作，而 當時宏麗公司給伊15萬股的技術股，也就是伊只要付每股 0.5 元之金額再加上伊的專業技術，就可以取得每股10元 的股份，但伊不清楚伊以專業技術換得的這15萬股技術股 之資金來源為何，而當時員工認購都是以每股10.5元認購 ，非員工是以多少錢認購伊並不清楚等語（本院卷二第19 4 頁至第196 頁）。是宏麗公司於87年辦理增資時，雖未 依公司法溢價發行股份，然確曾以超過票面金額之價格向 股東收取股款等情應堪認定。
④綜上所述，宏麗公司於87年增資發行新股時，既未依公司 法規定增資發行新股，公訴意旨認被告未將其向告訴人以 超過票面金額所收取之180 萬元款項繳回宏麗公司提列資 本公積，即有誤會。另宏麗公司87年增資時除發給技術人 員技術股外，亦確曾以超過票面金額之價錢向股東募集股 款，而宏麗公司既以每股10.5元之價格供公司員工認購股
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