臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第323號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 莊進祥律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5407號
），本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：共同被告戊○○（已另案判決）因故得悉桃 園縣桃園市○○路127 號2 樓之屋主乙○○係富商且欲出租 上述樓層，即與丙○○，廖重惠、吳得男、甲○○（上4 人 已另案判決）及被告丁○○共同意圖為自己不法之所有，商 議假租屋之名，行打劫之實，於民國96年6 月21日上午8 時 許，在台北市○○○路丙○○之租屋處會合後出發，由戊○ ○駕駛自小客車戴吳得男、甲○○及被告丁○○前往桃園市 ○○路127 號乙○○住處，在當日上午10時許抵達目的地後 ，由吳得男先以電話連繫乙○○看屋，俟乙○○開門並領吳 得男、被告丁○○進入該處2 褸之出租地點後，吳得男即取 出預藏具殺傷力之義大利BERETTA 廠92DS型，槍號M13974Z 、口徑9mm 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000 、內有不詳數量之9mm 口徑制式子彈）嚇令乙○○交出財物 ，被告丁○○則取出電擊棒做勢欲電擊狀，致使乙○○在不 能抗拒下，由被告丁○○以膠帶綑綁手腳並蒙住眼晴、嘴巴 ，身上並遭搜刮出黑色皮包一個（內有行動電話2 支、1.1 克拉鑽戒1 只、存摺1 本、印章1 顆、現金新台幣33,000元 及1 串鑰匙）。制伏乙○○後，被告丁○○即下樓開啟大門 ，領甲○○、戊○○入內至同棟7 樓乙○○住處，準備進一 步搜刮財物，因在7 樓入口處為乙○○所僱之外籍女傭撞見 ，並將門反鎖後高喊報警，戊○○、甲○○及被告丁○○見 狀即下樓偕吳得男逃離現場並返回台北市躲藏，因認被告丁 ○○係犯刑法第330 條第1 項強盜罪嫌及槍砲彈藥刀械管制 條例第7 條第4 項未經許可持有槍砲、第12條第4 項未經許 可持有子彈罪嫌。
二、證據能力方面：
㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法 則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應
實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，本件證人 丙○○、吳得男於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之 陳述，業經辯護人於本院準備程序中聲明異議（本院卷1 第 35、40頁），是其等於警詢之供述，依法即無證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本件證人乙○○ 於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，並經辯護 人聲明異議，然證人乙○○於本院審理時業經5 次傳訊未到 （98年8 月5 日、9 月23日、11月18日、99年2 月3 日、4 月7 日），並具狀稱身體不適無法到庭（本院卷1 第74頁） ，本院審酌其於警詢之證述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權 衡雙方利害而為偏頗之陳述，且與案發時間相隔較近，記憶 較為清晰，應具較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實 之存否所必要，是其警詢陳述自有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人吳得男、甲○○、戊○○於偵查中由檢察官 訊問之證述均已具結，且辯護人並未釋明有何顯不可信之情 形，依據前開說明，其等偵查中之證述，即有證據能力。 ㈣末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將
該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。除前開㈠、㈡、㈢所述部分外，檢察官、被告及辯 護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料如屬審判外 之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，均表示無意見（本院卷1 第40頁），而未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情 況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事 實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認 具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有 合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字 第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指 證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明 定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記 憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定被告以外之人所為審判外之陳述 ，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人 為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之 初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為 ，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重 無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟 識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯， 或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應 依訴訟制度健全國家之例，採取選擇式之真人列隊指認，而 非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形 上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供 指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述
嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為 檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案 發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，否則其踐 行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要 件（最高法院95年度台上字第1172、5707號判決意旨參照） 。
五、公訴人認被告涉犯上開犯行，係以同案被告吳得男、甲○○ 、戊○○之證述、被害人乙○○之指訴、錄影帶翻拍照片、 內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣案槍枝、子彈、電 擊棒等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開共同持有 槍彈及加重強盜之犯行，辯稱：我不認識戊○○、吳得男、 甲○○、丙○○，廖重惠等人，我沒有和他們去強盜乙○○ ，當時我在高屏大橋下飼養天竺鼠販賣給寵物店，這件強盜 與我無關等語。經查：
㈠被害人乙○○係於96年6 月21日遭持槍強盜得逞，當日到場 之同案被告為戊○○、吳得男、甲○○3 人，攜至現場之制 式92手槍則為丙○○所有一情，業經最高法院98年度台上字 第3681號判決、臺灣高等法院台中分院97年度上訴字第1160 號判決認定無誤，堪以採信，足見被害人乙○○、同案被告 戊○○、吳得男、甲○○、丙○○等人，均曾與公訴人起訴 事實所指之「丁○○」有所接觸，對何人為當日到場之「丁 ○○」應有認識，是本院即應先就前開證人能否確實指認本 件被告為當日到場之「丁○○」一節，妥為審認。 ㈡被害人乙○○於96年8 月16日警詢時雖曾以照片指認本件被 告參與上開強盜犯行，然查，該次警方係一次提供包含丙○ ○、戊○○、吳得男、甲○○、廖重惠、丁○○6 人照片在 內之6 張照片供被害人逐一指認各該同案被告，此有警詢筆 錄及照片在卷可按（偵字第21328 號卷第357 至358 、367 至372 頁），並無先行讓被害人陳述嫌疑人之特徵，且所提 供之照片均為該案共犯10年前之老舊照片，並非一次提供多 張照片供被害人指認，依據上開說明，其指認程序顯有不當 ，難認此次指認具備傳聞法則例外之可信性要件，自不得作 為證據。又被害人於96年10月5 日再度至警局指認照片，警 方則提供包含丙○○、甲○○、吳得男、戊○○、廖重惠、 丁○○6 人在內之照片10張供其指認，被害人無法指認本件 被告參與上開強盜犯行，而供稱：我沒看過他等語，有警詢 筆錄可參（偵字第21328 號卷第361 至364 頁），足徵被害 人乙○○無法確實指認被告犯案，尚難以被害人之指訴為被 告不利之認定。
㈢證人吳得男先於96年9 月17日偵訊證稱：丁○○我忘記他的
名字，因為只見過1 、2 次面等語明確（偵字第21328 號卷 第301 頁），足徵證人吳得男雖與「丁○○」之人一同強盜 被害人乙○○，然因見面次數甚少，對該「丁○○」之人並 非熟悉。又檢察官要求證人吳得男於98年2 月13日偵訊中視 訊指認被告，然證人吳得男供稱：無法確定當日與之共同強 盜之「丁○○」即為本件被告等語，此有偵訊筆錄附卷可稽 （偵卷第18頁），顯見與「丁○○」一同進入被害人住處之 同案被告吳得男亦無法確切指認本件被告即為該案之「丁○ ○」，自難以證人吳得男之證詞遽認本件被告涉犯上開共同 持槍強盜犯行。
㈣證人丙○○於本院借提及審理中證稱：強盜乙○○這件我沒 有參與，已獲判無罪確定，我是事後才聽戊○○說的，我認 識一位叫「阿源」的人，是70幾年在綠島監獄認識的，96年 「阿源」到台北我朋友處打麻將，「阿源」打電話給我，我 就叫他到我家，他跟戊○○是在我家認識的，我印象中「阿 源」是叫丁○○，在庭的被告我不認識，我確定「丁○○」 不是被告，我認識的「阿源」約47、48歲，體型跟被告有點 像，但不是被告等語明確（本院卷第80、108 至109 頁）， 顯見此部分尚乏證據足資特定本件被告即為涉犯持槍強盜被 害人乙○○案之「丁○○」。
㈤證人甲○○雖於視訊之偵訊中證稱：我有參與被害人乙○○ 的強盜案，我原本不認識「丁○○」，他是丙○○的朋友， 我是去強盜那天凌晨才和他碰面的，在庭被告就是參與強盜 的「丁○○」，但他現在比較胖，頭髮比較少，當天我有看 到他在丙○○家施用毒品等語（偵卷第31至32頁），然查， 該次指認並無先行讓證人陳述嫌疑人之特徵，亦非真人列隊 指認，而係單一被告供其指認，徵諸證人甲○○僅於犯案當 日始和「丁○○」見面，上開不符合程序之指認，自難認為 妥適無誤，其證詞非無疑義。況證人甲○○於本院借提及審 理時證稱：和我一起去強盜乙○○的「丁○○」長得比我高 比我胖，比我高約4 、5 公分，我和他是當天第一次見面， 他看起來約40歲左右，比我大一點，我是在警局才知道他的 名字叫「丁○○」。「丁○○」好像沒有在庭被告這麼老、 這麼矮，當天參與的人年紀都跟我差不多，約3 、40歲，我 在視訊偵查中有跟檢察官說好像是在庭被告，但那個人我真 的沒有印象。「丁○○」在台北到桃園的車上有施用毒品， 他是快到桃園才上車的等語明確（本院卷第49、61至64頁） ，足見證人甲○○因僅和「丁○○」見面一次，無法確定本 案被告是否即為當日強盜乙○○之「丁○○」，且證人甲○ ○關於該「丁○○」之人究在何處施用毒品前後供述不一，
益徵其證詞因時間久遠、有記憶不清之情況，而本案被告係 涉犯7 年、5 年以上之重罪，當難以此甚有瑕疵之證述而認 被告確為該強盜案之共犯。
㈥證人戊○○雖於96年8 月7 日警詢中以照片指認本件被告參 與上開強盜犯行，然查，該次警方係一次提供包含丙○○、 吳得男、甲○○、廖重惠、丁○○5 人照片供其指認各該同 案被告，此有警詢筆錄及照片在卷可按（偵字第18663 號卷 第139 至152 頁），並非先行讓證人陳述嫌疑人之特徵，且 所提供之照片均為該案共犯近10年前之老舊照片，並非一次 提供多張照片供同案被告戊○○指認，依據前揭說明，其指 認程序顯非適法，難認此次指認具備傳聞法則例外之可信性 要件，自不得作為證據。又證人戊○○於偵訊中證稱：我只 見過丁○○一次面等語（偵字第21328 號卷第139 至140 頁 ），顯見證人戊○○對當日至被害人乙○○處強盜之「丁○ ○」亦非熟識，並無存在可採行當面、單獨指認之例外情形 ，然警方卻僅提供單一相片供其指認，不無誘導、暗示之疑 慮。況本件被告涉犯重罪，尚難以此欠缺正當程序之指認即 認本件被告確為涉犯持槍強盜被害人乙○○之共同正犯「丁 ○○」。
六、綜上所述，依據被害人乙○○及各該共同正犯之供述，其等 多與該「丁○○」之人甚少接觸，且指認被告未合正當程序 ，均無法明確、適法指認被告為參與持槍強盜被害人乙○○ 之共同正犯，本院自難以此欠缺特定之指認，認定被告確有 持槍強盜之犯行。公訴意旨認被告涉犯7 年、5 年以上之重 罪，然檢察官所提積極證據，實不足以令本院產生被告有公 訴意旨所指犯行之心證，其間尚有合理之懷疑存在，尚難僅 以被害人及證人瑕疵之供述，遽認被告有持槍強盜之犯行。 此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所述犯 行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸首揭說明，依法應為其無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 劉怡孜
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 張孝妃