臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三九五○號
原 告 甲○○
被 告 基隆市稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○（處長）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年三月二十日台財訴字第○
九○一三五○一三一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：緣原告與訴外人莊清俊於民國（下同）八十一年至八十四年間共同興建 基隆市○○街三一四及三一六號地上五層地下一層共十戶房屋，並分得三一四號一 、二、三、五樓及部分地下層（下稱系爭房屋），涉嫌未依規定申請營業登記，於 八十四年、八十五年分別將其中二、三、五樓及持有地下層部分出售與訴外人陳以 義、劉小傑及李聰麟，銷售額計新台幣（以下同）三、九○三、五八七元，逃漏營 業稅一九五、一七九元，案經被告查獲，除核定補徵營業稅一九五、一七九元，並 依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額處二倍罰鍰計三九○、三○○元（ 計至百元止）。原告對罰鍰部分不服，主張其有稅捐稽徵法第四十八條之一規定自 動補報補繳免罰之適用等語，申請復查，經被告於八十九年八月十五日以八九基稅 法字第一四○四四號復查決定書駁回申請，原告猶表不服，提起訴願，又遭決定駁 回，遂向本院提起行政訴訟。
訴之聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分（罰鍰部分）均撤銷。 ㈡被告聲明：如主文所示。
兩造之爭點：
原告主張其與莊清俊共同興建所分得系爭房屋，僅出售其中二、三、五樓及持有地 下層部分，一樓保留自用，純屬個人自地自建性質，即使有部分樓層出售，亦與專 業建設公司建屋出售之營業行為有別，且在未接獲調查通知前，已自動補辦營業登 記並補繳稅款，依法應可免罰，被告除補徵營業稅外，並按所漏稅額處二倍罰鍰， 顯有違誤，是否可採？
㈠原告主張之理由：
查原告與莊清俊分別持有相鄰之個人土地於八十一年至八十五年間共同向基隆市 第二信用合作社抵押貸款興建基隆市○○區○○街三一四號及三一六號地上五層 、地下一層共十戶房屋，並分得三一四號一、二、三、五樓及部分地下層，當時 為求償還貸款，於八十四年、八十五年分別出售其中二、三、五樓及持有地下層 部分，一樓則保留自用。此純屬個人自地自建之性質，即使有部分樓層出售之情 形亦不同於專業建設公司建屋出售之營業行為。八十五年十月間當時在未接獲被 告或其所屬之各分處任何一張公函，一通電話告知調查有關原告建屋出售涉嫌未
依規定申請營業登記之情形下自動前往該被告所屬七堵分處辦理個人營業登記， 開立發票給買受人，同時繳清營業稅並依照建議繳付其他必要稅款辦理結算結案 。又經該承辦人詳細查閱所有來文檔案資料，亦無任何有關調查原告建屋出售事 件，並當面告知原告已完成必要之合法程序決不會再以違章論處。未料歷經數月 後驟然接獲被告來函謂原告未辦理營業登記、逃漏營業稅涉嫌違章，要原告立下 承諾書，承諾有違章之事實，如此才能減少受裁罰之倍數，同時也才有聲請行政 救濟機會等語。原告渾然不知所措，但又迫於情勢，無奈之餘祇得依照辦理。又 被告所屬七堵分處於八十五年十月間僅行文給原告共同建屋之莊清俊，調查其有 關基隆市○○區○○街三一四號及三一六號財產交易資料。期間被告從未發文給 原告或財政部北區國稅局七堵稽徵所，被告於行政訴訟開庭期間所提示之公文影 本，內容約略提到請國稅局七堵稽徵所僅提供原告基隆市○○街三一四號二樓之 財產申報資料，未提及原告有任何逃漏稅或涉嫌違章情事及具體事證。另原告向 被告查證，無被告所言於八十五年十月十五日以基稅七分一字第一一四二號函， 函請北區國稅局七堵稽徵所提供原告財產交易申報資料之任何公文（上述文號為 署名林文祥申請自用住宅之案號），被告不應以此作為處分原告之依據，請鈞院 調閱上述機關有關本件公文往返及內部簽呈資料，詳予調查，以還事實真相。 ㈡被告主張之理由：
⒈查原告與莊清俊於八十一年至八十四年間共同興建基隆市○○街三一四、三一 六號房屋共十戶，並分得三一四號一、二、三、五樓及部分地下層，未依規定 申請營業登記，於八十四、八十五年分別出售其中二、三、五樓及持有之地下 層部分，銷售額計三、九○三、五八七元，未依規定開立統一發票交付買受人 並報繳銷售額及稅額，逃漏營業稅一九五、一七九元，案經被告查獲，此有承 諾書、買方說明書、房屋買賣契約公證書、建造執照、使用執照等影本附卷為 憑。
⒉次查原告訴稱其與莊清俊分別持有相鄰之個人土地於八十一年至八十五年間共 同向基隆市第二信用合作社抵押貸款興建基隆市○○區○○街三一四號及三一 六號地上五層、地下一層共十戶房屋，並分得三一四號一、二、三、五樓及部 分地下層，為償還貸款，於八十四年、八十五年分別出售其中二、三、五樓及 持有地下層部分，一樓則保留自用。此純屬個人自建之性質，即使有部分樓層 出售之情形亦不同於專業建設公司建屋出售之營業行為。八十五年十月間當時 在未接獲被告或其所屬之各分處任何一張公函，一通電話告知調查有關原告建 屋出售涉嫌未依規定申請營業登記之情形下自動前往被告所屬七堵分處辦理個 人營業登記，開立發票給買受人，同時繳清營業稅並辦理結算結案，如今受罰 ，原告不服乙節。查依財政部八十一年一月三十一日台財稅第八一一六五七九 五六號函釋：「建屋出售核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布 日起，經建築主管機關核發建造執照者，除土地所有權人以持有一年以上之自 用住宅用地拆除改建房屋出售者外，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營 利事業所得稅。」又依據財政部八十四年三月二十二日台財稅第八四一六○一 一二二號函說明三：「所稱『持有一年以上』係指自戶籍遷入日至房屋核准拆 除日屆滿一年或自戶籍遷入至建造執照核發日屆滿一年而言。」本件經查該屋
建造執照核發日為八十一年十二月一日，原告於八十一年前從未將戶籍設籍於 該址，故仍應辦理營業登記並課徵營業稅。又依據財政部八十年八月十六日台 財稅第八○一二五三五九八號函釋有關稅捐稽徵法第四十八條之一所稱進行調 查之作業步驟及基準日之認定原則之「其他涉嫌漏稅案件三、進行調查之作為 有數個時，以最先作為之日為調查基準日。查依稅捐稽徵法第四十八條之一自 動補報補繳免罰規定之適用，須以未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調 查人員調查前，自動補報並補繳所漏稅款為前提要件。本件被告所屬七堵分處 於八十五年十月十五日以基稅七分一字第一一四二號函請財政部北區國稅局七 堵稽徵所提供原告八十四年度財產交易所得申報資料以資查核，即屬業已進行 調查，原告於八十五年十月二十四日辦理營業登記，八十五年十月二十八日及 八十七年八月五日補報及補繳稅款，均在本件八十五年十月十五日調查基準日 之後，自無稅捐稽徵法第四十八條之一自動補報補繳免罰之適用。本件依法科 處罰鍰三九○、三○○元，並無違誤。原告所訴各節，顯係誤解，自不足採。 ⒊綜上論述，原處分係依法核處，並無不合，本件行政訴訟之提起並無理由，請 予以駁回。
理 由
按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關 申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料 ，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧未辦妥營業登記，即行開始營業 ，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「納稅義務人有左列 情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業： 未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第二十八條、第四十三條第一 項第三款及第五十一條第一款所規定。次按「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報 並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調 查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：‧‧‧ 各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」復為稅捐稽徵法第四十八條之一第一項第二款所 明定。又財政部八十一年一月三十一日台財稅第八一一六五七九五六號函釋：「建 屋出售核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關 核發建造執照者，除土地所有權人以持有一年以上之自用住宅用地拆除改建房屋出 售者外，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。」，財政部八十 四年三月二十二日台財稅第八四一六○一一二二號函釋說明三又謂：所稱「持有一 年以上，係指自戶籍遷入日至房屋核准拆除日屆滿一年或自戶籍遷入日至建造執照 核發日屆滿一年而言。」，上開函釋均係財政部本於權責依法就建屋出售應辦營業 登記及課徵營業稅所為釋示，應可適用。
本件原告與莊清俊於八十一年至八十四年間共同興建並分得系爭房屋，涉嫌未依規 定申請營業登記，於八十四年、八十五年分別將其中二、三、五樓及持有地下層部 分出售與陳以義、劉小傑及李聰麟，銷售額計三、九○三、五八七元，逃漏營業稅 一九五、一七九元，案經被告查獲，除核定補徵營業稅一九五、一七九元，並依營 業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額處二倍罰鍰計三九○、三○○元（計至 百元止）。原告對罰鍰部分不服，循序申請復查、提起訴願，遞遭駁回，復起訴主
張其與莊清俊共同興建所分得系爭房屋，僅出售其中二、三、五樓及持有地下層部 分，一樓保留自用，純屬個人自地自建性質，即使有部分樓層出售，亦與專業建設 公司建屋出售之營業行為有別，且在未接獲調查通知前，已自動補辦營業登記並補 繳稅款，依法應可免罰，被告除補徵營業稅外，並按所漏稅額處二倍罰鍰，顯有違 誤，詳如其事實欄所載理由等語。查本件原告與莊清俊於八十一年至八十四年共同 興建房屋，原告所分得之系爭房屋，於八十四年、八十五年分別將其中二、三、五 樓及持有之地下層部分出售，未依規定申請營業登記，亦未開立統一發票交付買受 人並報繳銷售額及稅額，案經被告所屬七堵分處於八十五年十月十五日以八十五基 稅七分一字第一一四二號函請財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所提供原告八十四 年度財產交易所得申報相關資料。即已以上函進行調查發現原告建屋出售計三、九 ○三、五八七元，逃漏營業稅一九五、一七九元，此有被告所屬七堵分處函，原告 出具之承諾書、房屋買賣契約公證書、建造執照、使用執照等影本附原處分卷可稽 ，違章事證明確，洵堪認定，從而被告除補徵營業稅外，並按所漏稅額處二倍罰鍰 三九○、三○○元（計至百元止），揆諸首揭法條規定及部函釋示，自無不合。至於原告訴稱：在未接獲被告調查通知前，伊已自動補辦營業登記並補繳稅款，應 可免處罰鍰乙節。查財政部八十年八月十六日台財稅第八○一二五三五九八號函釋 稅捐稽徵法第四十八條之一所稱進行調查之作業步驟及基準日之認定原則「其他涉 嫌漏稅案件」進行調查之作為有數個時，以最先作為之日為調查基準日。本件如上 所述，被告之七堵分處係於八十五年十月十五日以基稅七分一字第一一四二號函請 財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所提供原告「八十四年財產交易所得申報資料」 ，上函顯已在進行調查原告建屋出售涉嫌漏稅情形，自應以該函發文日八十五年十 月十五日作為本件之調查基準日，而原告補辦營業登記及補繳營業稅日期，均在八 十五年十月十五日之後，此有營利事業登記申請書及稅額申報書、繳款書影本附原 處分卷可憑，應無稅捐稽徵法第四十八條之一免處罰鍰之適用，原告所訴，委無可 採。
綜上說明，本件被告所為裁罰處分，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合， 原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 黃本仁
法 官 陳雅香
法 官 曹瑞卿
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日 書 記 官 姚國華