臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 成介之律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第13752 、14409 、15513 號、99年度偵字第1810號），本
院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號一至六所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至六所示之刑，沒收部分如附表編號一至六所示。應執行有期徒刑拾伍年陸月。扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重肆點捌貳公克；空包裝重肆點捌壹公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前總毛重參拾陸點貳玖公克；驗前總純質淨重約參拾肆點參公克），均沒收銷燬之。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院 於92年1 月22日，以91年度易字第3510號判決判處有期徒刑 7 月，於92年2 月20日確定，並於94年5 月4 日縮刑期滿執 行完畢，復於95年間，因犯贓物罪，經臺灣臺北地方法院於 96年5 月23日，以96年度簡字第799 號判決判處有期徒刑3 月，於96年7 月10日確定，後經同法院於96年8 月29日以96 年度聲減字第2579號裁定減刑為有期徒刑1 月15日，於96年 9 月17日確定；後於97年間，因竊盜案件，經本院於97年6 月30日，以97年度易字第566 號判決判處有期徒刑6 月，減 為有期徒刑3 月，於97年7 月31日確定，上開贓物、竊盜案 件，並經本院於98年3 月20日以98年度聲字第501 號裁定應 執行有期徒刑4 月，於98年3 月31日確定，而於98年5 月6 日易科罰金執行完畢。另於96年間，亦曾因施用毒品案件， 經臺灣板橋地方法院於96年12月12日，以96年度易字第3389 號判決判處有期徒刑3 月，同年月31日確定，並於97年3 月 24日易科罰金執行完畢；於97年間，因施用毒品案件，經本 院於97年5 月19日，以97年度簡字第328 號判決判處有期徒 刑5 月，97年6 月9 日確定，並於97年8 月15日易科罰金執 行完畢。而於97年間，再因竊盜案件，經本院於97年12月11 日，以97年度審易字第381 號判決判處有期徒刑5 月，於98 年1 月12日確定，並於98年4 月30日易科罰金執行完畢（構 成累犯）。詎其仍不知惕勵，明知甲基安非他命（起訴書誤 植為安非他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟因其得自不詳管道以 每兩新臺幣（下同）3 萬元之價格，販入取得第二級毒品甲 基安非他命供己施用後，認有利可圖，遂意圖營利，分別基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各為以下販賣第二 級毒品犯行：
（一）甲○○於98年6 、7 月間，因透過某姓名、年籍均不詳， 綽號「祥哥」之友人（下稱「祥哥」）之介紹而認識丙○ ○，並於98年8 月上旬某日，在「祥哥」位於臺北市中山 區○○○路與新生北路火鍋店樓上之租屋處，以1 萬2 千 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8 克半（即4 分 之1）1包予丙○○（所涉施用部分，由檢察官另案偵辦） 。
（二）於98年8 月中旬某日，在臺北市大同區○○○路交流道附 近，以1 萬2 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 8 克半（即4 分之1）1包予丙○○。
（三）於98年8 月下旬某日，在臺北市大同區○○○路交流道附 近，再以1 萬2 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命8 克半（即4 分之1） 予丙○○（甲○○交付之第二級 毒品甲基安非他命數量不足，惟丙○○已當場交付價金1 萬2 千元）。
（四）於98年9 月30日前數日某時，復在上開「祥哥」租屋處， 以1 萬2 千元之價格，將分裝成2 小包之第二級毒品甲基 安非他命8 克半（即4 分之1） 販賣予丙○○及其友人乙 ○○（所涉施用部分，由檢察官另案偵辦）。
（五）甲○○明知大麻業經毒品危害防制條例列為第二級毒品， 不得非法持有，竟於98年9 月間某日，在臺北市○○○路 與松山路口之某不詳網咖，自真實姓名、年籍均不詳綽號 「小陳」之成年男子處取得第二級毒品大麻1 包（淨重4. 82公克；空包裝重4.81公克），並自斯時起持有上開第二 級毒品。
（六）於98年9 月30日下午5 、6 時許，乙○○以撥打甲○○所 使用呼叫器，待甲○○回電之方式聯繫甲○○，佯稱欲購 買第二級毒品甲基安非他命，並詢問每兩之價格，甲○○ 即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向乙○○報 價每兩為3 萬5000元，雙方後約於同日晚上10時許，在臺 北市大同區○○○路交流道附近見面，甲○○並以牛皮紙 袋包裝攜帶重約1 兩之第二級毒品甲基安非他命前往，備 於與乙○○議定交易之數量、價格後以便當場交付，惟遇 警方於重慶北路交流道附近設站臨檢，甲○○與乙○○即 聯繫更換地點，乙○○遂駕駛自用小客車尾隨甲○○所駕
駛之車牌號碼1480－QU號自用小客車（下稱上開自小客車 ），改至臺北市○○區○○街274 號前交易，而因乙○○ 已與車上一同到場友人李昀易及楊振鼎計畫持槍行搶甲○ ○，乃推由乙○○與李昀易下車進入甲○○所駕駛上開自 小客車內，於乙○○進入車內關上車門，尚未與甲○○談 及欲購賣之第二級毒品甲基安非他命數量、價格時，乙○ ○即將甲○○手中持有上開內裝第二級毒品甲基安非他命 之牛皮紙袋及內裝甲○○所有財物之皮包1 個取走，楊振 鼎則負責開車接應（李昀易已死亡，另經檢察官為不起訴 處分，乙○○及楊振鼎涉犯強盜、槍砲部分則由檢察官另 行起訴，業經本院以99年度訴字第29號判決在案，下稱系 爭強盜案件），過程中，乙○○於持槍毆打甲○○時，因 槍枝走火，不慎射中李昀易右眼，致李昀易受顱骨貫穿性 骨折、腦髓貫穿傷，楊振鼎、乙○○見狀隨即逃離現場， 甲○○亦因驚嚇而下車徒步離去。嗣經警據報前往處理時 ，當場在甲○○所有置放於上開自小客車內外套口袋內， 扣得其所有之上開第二級毒品大麻1 包（淨重4.82公克； 空包裝重4.81公克），及其所有與本件犯罪無涉之第二級 毒品安非他命10包（驗前總淨重37.1公克，驗餘淨重37公 克）、分裝袋29個（中型8 個、小型21個）、行動電話1 支（內含門號0000000000SIM 卡1 張）等物，後於98年10 月12日下午4 時10分許，在臺北縣板橋市○○街44巷口拘 獲乙○○，並扣得上開其強取自甲○○之第二級毒品甲基 安非他命4 包（扣除乙○○於逃亡期間已施用之份量後， 驗前總毛重36.29 公克；驗前總純質淨重約34.3公克，起 訴書誤植為「1 包，驗餘淨重為33.14 公克」），因而循 線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特
別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告甲○○犯罪事實之證據方法， 關於證據能力認定如下：
（一）證人丙○○、乙○○於警詢中所為陳述，均為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於 本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執（見本院99 年2 月8 日準備程序筆錄），本院審酌該陳述作成之狀況 ，並考量證人丙○○、乙○○於本院審理時業經傳喚到庭 具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警 詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條 之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力 之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案 證明被告有罪之依據。
（二）證人丙○○、乙○○於檢察官訊問時所為證述，為被告以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護 人於本院準備程序中就上開供述之證據能力亦提出爭執（ 見本院同上準備程序筆錄第3 頁），本院審酌證人丙○○ 、乙○○業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結 而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據
。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義。
（四）至被告固於本院準備程序中就其於警詢所為部分供述之證 據能力有爭執（見本院同上準備程序筆錄第3 頁），惟其 爭執部分倘不屬本案所引用之證據方法，則不再予以說明 該項證據方法證據能力之認定，附予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有前揭事實欄一（五）所示持有第二 級毒品大麻之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱：伊沒有販賣第二級毒品予丙○○、乙○○，而只有基 於朋友關係幫丙○○、乙○○拿過1 次，伊就是在事實欄一 （四）所示時間、地點，交付予丙○○、乙○○4 分之1 之 第二級毒品，並收取1 萬2 千元，但係伊先幫他們出錢向阿 祥購買，再交付給他們，伊向阿祥購買之價格就是1 萬2 千 元，並未從中賺取差價利益，另事實欄一（一）至（三）所 示時間、地點，伊並未與丙○○見面，更未交付、販賣第二 級毒品予丙○○，至事實欄一（六）所示部分，當日是因乙 ○○打伊手機說有事情要跟伊見面，沒有說什麼事，他們一 上車，槍就拿出來，並將伊的包包拿走，伊的包包內有6 萬 多元現金、手機、不動產文件，但沒有毒品。而伊於羈押期 間，乙○○曾有1 次透過他人叫伊幫他請律師，恐嚇伊不然 就會咬死伊，第2 次是乙○○、丙○○透過他人跟伊說，叫 伊拿2 百萬出來，否則將咬著伊不放，伊沒有對傳話人做何 反應云云。然查：
（一）上揭事實欄一（一）至（三）所示事實，業據證人丙○○ 於檢察官98年11月25日訊問時結證稱：第1 次在祥哥那邊 （民權東路與新生北路火鍋店樓上），‧‧約是8 月上旬 ，伊買了4 分之1 的安非他命（應係甲基安非他命），價 錢1 萬2 千元，第2 次是1 個星期後在重慶北路交流道， 買4 分之1 ，一樣的價錢，第3 次約隔一個多星期也是在 祥哥家（民權東路與新生北路火鍋店樓上），買4 分之1 ，價錢1 萬2 千元等語；於檢察官99年1 月12日訊問時結 證述：被告交毒品給伊時，前2 次是1 大包（4 分之1） ，最後1 次是分裝好（1 小包1 克），但數量不足，‧‧ ，伊向被告買3 次，第1 次在祥哥家，第2 、3 次在重慶 北路交流道，伊在11月25日偵訊時會說2 次在祥哥家，是
因為伊印象中2 次在祥哥家交易，其中1 次應該包含伊與 乙○○合買的那1 次，直到伊和乙○○被警察查獲持有毒 品，被告都沒有補給伊，因為被告說內湖工廠出事，所以 無法補給伊等語（見98年度偵字第13752 號偵查卷第150 頁、第177 頁），復於本院審理時結證稱：伊朋友祥哥介 紹伊認識被告，認識被告之後，有跟被告拿毒品。第1 次 是在去年7 、8 月，伊打被告留給伊的呼叫器號碼，伊留 言，被告會主動回電話給伊，第1 次是在祥哥家裡，當時 有祥哥、祥哥的女友、伊及被告在場，伊直接跟被告說要 多少數量，第1 次是4 分之1 ，約8 克半左右，金額是1 萬2 千元，伊錢是當場直接交給被告，被告交給伊的毒品 是1 整包。第2 次約8 、9 月份，跟被告拿毒品，是用電 話聯繫，伊當時有被告的行動電話，伊說伊要拿東西，被 告跟伊約在重慶北路交流道、哈密街口，就在那邊進行交 易，數量、金額是被告到約定的地點，伊到被告的車上， 在車上確定的，當次伊購買的是4 分之1 ，約8 克半，金 額1 萬2 千元，錢伊也是當場交給被告，被告交給伊的毒 品也是1 整包。第3 次伊跟被告拿毒品，也是先電話聯絡 後，約在重慶北路交流道，伊上被告的車交易，當次交易 是伊原本要跟被告拿4 分之1 ，但被告的數量不足，被告 說要去內湖拿，‧‧伊後來是在祥哥那邊與被告見面，被 告說最近缺貨，需要再等一陣子，後來沒有再補給伊，那 次的錢1 萬2 千元，伊有交給被告，是在車上就先交給他 ，被告交付的毒品因數量不足，分裝每1 小包1 克給伊， ‧‧伊在法院前述與被告交易的3 次時間，因時間較久， 會有記憶模糊的情形，伊在偵查中所述交易時間，當時伊 記得比較清楚，伊之前於偵訊時所為之陳述，均出於自由 意志且屬實等語甚詳（見本院99年3 月22日審判筆錄第4 至10頁），而觀諸證人丙○○前揭證詞，就上揭事實欄一 （一）至（三）所示，其向被告購買第二級毒品3 次之時 間、地點、數量、價格等具體交易情節，均前後一致，尚 非有間，且佐以被告於本院準備程序供稱伊於偵查中所述 是出於自由意志一節在卷（見本院99年2 月8 日準備程序 筆錄），而被告於99年1 月12日檢察官訊問時亦曾供述： （問：丙○○稱他自己去跟你買過3 次，有何意見？）無 等語（見同上偵查卷第179 頁），是認證人丙○○上開證 詞應非子虛，可以採取。
（二）上揭事實欄一（四）所示事實，業據證人丙○○於本院審 理時結證稱：伊有跟乙○○一起向被告拿毒品過，時間印 象已經模糊，‧‧該次伊與被告約在祥哥那邊，伊帶乙○
○去祥哥的住處，直接介紹乙○○給被告認識，當時伊與 乙○○一起合買4 分之1 ，金額1 萬2 千元，洽談交易的 細節是伊與被告談的，被告交給伊的毒品，是把4 分之1 分成2 包，各8 分之1 ，伊跟乙○○各1 包等語（見本院 同上審判筆錄第6 至8 頁），復經證人乙○○於本院審理 時結證稱：伊是因丙○○才認識被告，是在去年8 月多時 ，在被告的朋友祥哥那邊認識的，有跟丙○○一起向被告 合買過毒品時間記不起來，約的地方是在祥哥那邊，伊跟 丙○○買的數量是4 分之1 ，金額1 萬2 千元，伊與丙○ ○一人一半，金額6000元等語（見本院同上審判筆錄第11 頁），並核與證人丙○○於檢察官訊問時所結證述：伊帶 乙○○去祥哥住處（新生北路與民權東路交岔口火鍋店樓 上），就介紹被告與乙○○認識，由伊向被告買毒品，那 次毒品是伊與乙○○合買，伊總共買了4 分之1 ，伊8 分 之1 ，乙○○8 分之1 ，付了1 萬2 千元等語（見同上偵 查卷第177 頁），及證人乙○○於檢察官訊問時所結證述 ：丙○○幫伊向被告買1 次毒品，當場被告已經把4 分之 1 分成1 半，伊和丙○○各1 包等語（見同上偵查卷第17 7 頁），均尚屬一致，而參以證人丙○○、乙○○上開所 證，其等2 人分別前後所證述共同向被告購買第二級毒品 之情節均無未合，且被告於檢察官訊問時亦供稱：丙○○ 跟小強（即乙○○）一起來跟伊拿過1 次，伊賣他4 分之 1 ，應該是1 萬2 千元，丙○○介紹小強跟伊認識那1 次 ，在祥哥家等語明確（見同上偵查卷第150 頁），足見證 人丙○○、乙○○前揭證述應與事實相符，堪以採信。（三）上揭事實欄一（五）所示持有第二級毒品之事實，業據被 告於本院審理時坦白承認，復有上開其所有之上開第二級 毒品大麻1 包（淨重4.82公克；空包裝重4.81公克）扣案 為證，而該扣案之毒品經送法務部調查局鑑定，鑑定結果 ：送驗煙草檢品1 包含第二級毒品大麻成分，亦有該局濫 用藥物實驗室98年11月6 日調科壹字第09823030390 號鑑 定書1 份在卷可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相 符，可以採取。
（四）上揭事實欄一（六）所示事實，前由證人乙○○於99年1 月12日檢察官訊問時結證稱：丙○○幫伊向被告買1 次毒 品，伊第1 次單獨向被告買毒品就是命案發生那一天等語 明確（見同上偵查卷第177 頁）外，復經證人乙○○於本 院審理時結證稱：伊於98年9 月30日有與被告聯繫過，因 要跟被告買毒品，算是第1 次單獨伊1 人打電話給被告， 約被告出來，伊是打被告的呼叫器，被告回電話給伊，伊
一開始問被告1 兩的價錢，最後伊跟被告說，伊先去拿錢 ，拿到錢後再跟他聯絡，之後伊跟被告約6 、7 點，但伊 朋友有點事情，所以拖到10點多，這段時間被告有一直打 電話給伊，但伊都沒有接，到10點多伊才接被告的電話， 約地點是在重慶北路的橋下，伊到橋下時就打電話給被告 ，告訴被告說伊等在橋下等他，之後被告有來，當時對向 車道剛好碰到臨檢，伊就跟被告說，換到前面一點，所以 被告開在前面，伊等跟在後面，被告就帶伊等到大龍街那 邊去，伊等到的時候，被告停在伊前面，伊等的車停在後 面，伊跟朋友李昀易一起下車，上了被告的車，伊坐在副 駕駛座，伊朋友李昀易坐在後座，伊一上車就告訴被告， 錢在伊朋友李昀易那邊，然後槍就掏出來了；98年9 月30 日當天伊是問被告1 兩安非他命（應係甲基安非他命）的 價錢，不過確定購買的數量伊沒有告訴被告；當天伊從被 告那裡取得的安非他命，在伊於98年10月12日被警查獲時 都被搜走了，伊使用不多；98年9 月30日伊從被告取得的 毒品，是強盜所得，當時伊取得安非他命1 大包，是用牛 皮紙袋裝的，另被告有1 個黑色的包包，包包內有電話卡 、手機等語甚詳（見本院同上審判筆錄第14頁以下），並 核與被告前於98年10月2 日檢察官訊問時所供稱：因為小 強（即乙○○）跟伊約好，要伊去找毒品，再賣給他，他 是9 月30日下午4 點多與伊聯絡，他跟伊說要伊等他電話 ，到了7 點多伊打給他，他都沒有接，伊是上個星期已向 小陳買安非他命，大麻是小陳一起送的，而小強只要安非 他命，當時伊有跟小強說伊手上有安非他命，他只說要整 兩，伊手上有整兩的，‧‧原來是晚上10點約在重慶交流 道，剛好該處有保安大隊在抓1 個人，他叫伊開前面一點 ，他們另外開1 輛車等語相合（見同上偵查卷第86頁）， 且參以系爭強盜案件被告楊振鼎於偵查中亦供稱：伊只知 道乙○○從被告車上搶了1 個包包及1 個牛皮紙袋，‧‧ 伊和乙○○回到伊淡水住處有清點被告皮包內的東西，那 時有看到牛皮紙袋，裏面是毒品，用1 個夾鍊袋裝起來， 約手掌大小的量，‧‧伊不記得包包有沒有現金等情在卷 （見同上偵查卷第190 頁），益徵證人乙○○上開所證應 屬事實，可以採取。此外，復有98年9 月30日案發後查獲 現場照片在卷可考（附於同上偵查卷第44頁以下），及上 開於98年10月12日下午4 時10分許，在臺北縣板橋市○○ 街44巷口拘獲乙○○時，所扣得之第二級毒品甲基安非他 命4 包扣案為證，而該扣案之毒品4 包，經送內政部警政 署刑事警察局進行鑑定，鑑定結果：均含甲基安非他命，
驗前總毛重36.29 公克；驗前總純質淨重約34.3公克，亦 有該局出具之98年10月21日刑鑑字第0980143308號鑑定書 在卷足憑。
（五）至被告雖辯稱：伊未曾販賣第二級毒品予丙○○、乙○○ ，而只有基於朋友關係幫丙○○、乙○○拿過1 次，伊就 是在事實欄一（四）所示時間、地點，交付予丙○○、乙 ○○4 分之1 之第二級毒品，並收取1 萬2 千元，但並未 從中賺取差價利益，且事實欄一（六）所示部分，當日是 因乙○○打伊手機說有事情要跟伊見面，沒有說什麼事， 他們一上車，槍就拿出來，並將伊的包包拿走，伊的包包 內有6 萬多元現金、手機、不動產文件，但沒有毒品云云 ，惟顯與上開各項事證有間，已難憑信，況據被告於本院 審理時前揭所辯伊曾無償基於朋友關係幫丙○○、乙○○ 拿過1 次第二級毒品，及98年9 月30日乙○○打伊手機說 有事情要跟伊見面，伊即同意等情，足認被告與證人丙○ ○、乙○○間應無怨隙，則倘被告確僅係無償幫忙證人丙 ○○、乙○○購買第二級毒品1 次，而非有前揭4 次販賣 第二級毒品既遂、1 次販賣第二級毒品未遂犯行，衡常證 人丙○○、乙○○當無均甘冒擔負偽證罪責之風險，而故 意共同設詞誣陷被告涉犯販賣第二級毒品此重罪之理，且 證人丙○○、乙○○分別先後之證述內容核無前後不一而 有瑕疵之情，已詳如前述，堪認證人丙○○、乙○○上開 證詞實非無憑信性。從而，被告上開所辯顯係事後避重就 輕之詞，無可採信。
（六）被告固另辯以：伊於羈押期間，乙○○曾有1 次透過他人 叫伊幫他請律師，恐嚇伊不然就會咬死伊，第2 次是乙○ ○、丙○○透過他人跟伊說，叫伊拿2 百萬出來，否則將 咬著伊不放，伊沒有對傳話人做何反應云云，然證人丙○ ○於本院審理時乃結證稱：（辯護人問：你之前在士林看 守所羈押時，有無找人傳話給被告甲○○過？）我沒有在 士林看守所羈押過，我都在北所等語，而證人乙○○於本 院審理時則結證述：（問：你於士所羈押期間，有無就本 案直接向被告或透過他人向甲○○表示意見？）有，一開 始是甲○○被抓到，甲○○在提訊開庭過程中，有與在押 朋友談過此部分，說要跟我談和解，我到士所時，我就聽 到甲○○說要找我和解，此部分我有向檢察官說過，最後 我有與甲○○遇到，我說如果要談和解可以，但看要怎麼 談，我說我們環境都不好，且死的是我朋友，甲○○說他 不能作決定，要回去問，後來他就一直沒有跟我回覆，我 也沒有再問過他，我今日所述，沒有因甲○○沒有跟我和
解，我所述都是照實說等語（見本院同上審判筆錄），則 認被告此部分所辯已尚乏所據，況證人丙○○、乙○○上 開證詞已非無憑信性，業如前述，而證人丙○○並未參與 系爭強盜案件，其要無由因此即與證人乙○○共同誣指被 告有販賣第二級毒品之犯行，且依證人乙○○上開所證情 節，其亦無從因此即卸免或減輕其於系爭強盜案件應負之 刑責，自非有設詞誣陷被告之必要，據上，被告此部分所 辯亦無足取，更不得因此即為其有利之認定。
（七）按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人已當無輕易將所持有之甲 基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被 查獲移送法辦之危險之理，況被告於98年10月2 日檢察官 訊問時即供稱：‧‧伊買1 包1 公克，分成5 次施用，伊 有時買整兩（37.5公克），1 次花3 萬元購入等語（見同 上偵查卷第84頁），而依上述，可知前揭被告與證人丙○ ○、乙○○間各次買賣第二級毒品成功之交易，均係由被 告以1 萬2 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8 克半（即4 分之1） 予丙○○、乙○○，另98年9 月30日 當日，被告則向證人乙○○報價1 兩之價格為3 萬5 千元 ，職是，被告就前揭各次販賣第二級毒品之犯行，均具有 營利之意圖一節，堪以認定。
（八）綜上所述，被告前開所辯均係事後卸責之詞，委無足採， 本件事證已臻明確，被告上揭販賣第二級毒品、持有第二 級毒品等犯行足可認定，均應依法論科。
二、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義 字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施 行，新法第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4 條規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製 造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」， 經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利 於行為人，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正 前毒品危害防制條例第4 條之規定。
三、查甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，是核被告甲○○就附表編號一 至四之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就附表編號五之所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就附表編號六 之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。再被告於事實欄一（六）所示之販賣第二級毒品 予證人乙○○部分即附表編號六部分，公訴意旨因認被告基 於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於98年7 月間，先向姓 名年籍不詳之人，以7 萬元之代價購入100 克之第二級毒品 安非他命後，再將安非他命分裝成份量不等之包裝，販賣予 不特定之人，故被告此部分應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，惟被告否認此節，且依 卷證資料尚乏積極證據足以證明公訴意旨前揭所指被告於販 入第二級毒品時即具有販賣第二級毒品之犯意一情，自要難 遽認，而佐以前揭證人乙○○結證之情節及被告之供述，98 年9 月30日當日係證人乙○○先以購買毒品之由，經向被告 詢價後，與被告相約見面交易毒品，然被告與證人乙○○尚 未就交易毒品數量、價金達成共識，亦未交付毒品等節，已 如前述，堪認被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之 實行，惟尚未完成第二級毒品甲基安非他命之交易行為而販 賣第二級毒品未遂，是被告就附表編號六部分，應係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪，檢察官起訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪嫌部分， 容有誤會，惟按「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指 罪名之變更。本件檢察官係以懲治盜匪條例第五條第一項第 一款之強盜既遂罪起訴，原審審理結果認係犯同條第二項之 強盜未遂罪，因其罪名同為『強盜』，僅行為態樣有既遂未
遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法 條，乃原判決竟引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法 條，自有可議。」（詳最高法院87年度台上字第3234號判決 意旨），是本件附表編號6 所示販賣毒品予證人乙○○部分 ，僅係行為態樣有既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題 。被告所犯上開4 次販賣第二級毒品犯行、1 次持有第二級 毒品犯行、1 次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，應予 分論併罰。又被告就附表編號六部分，已著手於販賣第二級 毒品行為之實行，惟依前述未生交付第二級毒品之結果，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。末查，被告前有如事實欄所示之科刑及執行紀錄， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各 罪，均為累犯，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其 餘就有期徒刑、罰金部分，各應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，並就附表編號六部分依法先加後減之。爰審酌被告 販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使購買施用者導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，惡性重大，兼衡被告之素行、犯 罪動機、手段、犯罪所得及犯後坦承持有第二級毒品，而矢 口否認販賣第二級毒品之態度等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。至公訴人雖就被 告上開所犯販賣毒品罪部分，各別求處有期徒刑8 年以上， 惟審酌本件被告之具體犯罪情節及前揭各情，認公訴人上開 求刑，尚嫌過重，而應以主文所示之刑為妥適。另公訴人固 聲請併對被告宣告刑前強制工作云云，惟被告前雖有如事實 欄所示之前科紀錄，有上開被告前案紀錄表可按，然尚難因 此即謂被告有犯罪之習慣，而依被告於本院訊問時所供，其 平日係以買賣不動產為業（見本院99年1 月29日訊問筆錄） ，亦無證據足以證明被告有因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形 ，是本院認本件所處罪刑，應足收刑罰執行矯正之效果，並 無依刑法第90條第1 項規定宣告強制工作之必要，附此敘明 。
四、沒收：
（一）上開扣案之第二級毒品大麻1 包（淨重4.82公克；空包裝 重4.81公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之 。
（二）上開自乙○○處扣案原為被告所有，欲供販賣之第二級毒 品甲基安非他命4 包（驗前總毛重36.29 公克；驗前總純
質淨重約34.3公克），均係屬毒品，亦應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒 收並銷燬之。至因取樣鑑定而滅失不存在之第二級毒品， 自無再予以宣告沒收並銷燬之必要。
（三）被告販賣3 次第二級毒品予證人丙○○之所得各1 萬2 千 元，及販賣1 次第二級毒品予證人丙○○、乙○○之所得 1 萬2 千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然 無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，分別於各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 ，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。（四）至於98年9 月30日案發後被告在臺北市○○區○○街274 號前為警查扣之上開甲基安非他命共10包（驗前總淨重37 .1 公 克，驗餘淨重37公克），雖均係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，此有內政部警政署刑事警察局鑑定 書1 紙在卷可佐（見同上偵查卷第125 頁），惟因尚難認 與被告所犯本件販賣第二級毒品罪有關，爰不宣告沒收銷 燬之。
（五）上開扣案之分裝袋29個（中型8 個、小型21個）、行動電 話1 支（內含門號0000000000SIM 卡1 張）等物，雖均為 被告所有之物，惟查無積極證據足以證明為供被告販賣第