臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第71號
原 告 李桂芳
訴訟代理人 蘇清水律師
複 代理人 吳惠娟律師
被 告 邵家讓（已歿）
邵慧君
共 同
訴訟代理人 王盛鐸律師
陳佩琪律師
裘佩恩律師
上 一 人
複 代理 人 楊志凱律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106
年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，固為民事 訴訟法第168條所明定，惟於有訴訟代理人時不適用之，同 法第173條亦有明文。查被告邵家讓雖於本件訴訟繫屬中之 民國106年5月30日死亡，有死亡證明書、個人除戶資料查詢 結果附卷可參，惟因被告邵家讓前已委任王盛鐸律師、陳佩 琪律師、裘佩恩律師擔任訴訟代理人，依上開說明，本件訴 訟程序不因此而停止，仍得續行訴訟程序，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告邵家讓於85年5月9日結婚，被告邵慧 君、訴外人邵佩君則為被告邵家讓與前妻所生子女。被告邵 家讓於103年12月15日將其所有坐落臺南市○區○○段000地 號土地（應有部分千萬分之9448）、同段648地號土地（應 有部分千萬分之53）、同段2107建號建物【門牌號碼：臺南 市○區○○路0段00巷00號7樓之3，權利範圍全部，共同使 用部分：同段建號1669建號建物（應有部分百萬分之10 69 ），同段1670建物（應有部分百萬分之1086）】、1501建號 建物【門牌號碼：臺南市○區○○路0段00號，應有部分百 萬分之815，共同使用部分：同段1667建號建物（應有部分 百萬分之647）、同段1668建號建物（應有部分百萬分之198 8）】、同段1715建號建物【門牌號碼：臺南市○區○○路0
號，應有部分百萬分之815，共有部分：同段1669建號建物 （應有部分百萬分之612）、同段1670建號建物（應有部分 百萬分之221）】（上開土地、建物，下合稱為系爭不動產 ）贈與原告；詎被告邵慧君利用原告為陸籍配偶，學歷僅至 國小二年級上學期，目不識數丁，不懂繁體字與臺灣之土地 登記、設定制度，竟向原告稱要向主管機關辦理登記原告不 得於被告邵家讓生前出售系爭不動產之約定，要求原告提供 身分證、印章、印鑑章、印鑑證明，原告信以為真，即隨同 至代書處於原告看不懂其上文字、內容為何之文件上簽名。 嗣原告於105年6月底與被告邵慧君對話時發現有異，於同年 7月1日前去地政事務所諮詢，始發現系爭不動產已遭被告邵 慧君、邵家讓設定擔保債權最高限額新臺幣（下同）300萬 元、存續期間至124年5月12日、於104年5月13日經臺南市臺 南地政事務所以台南土字第054280號收件之抵押權（下稱系 爭抵押權），然原告並未同意被告邵慧君於系爭不動產設定 抵押權，蓋原告與被告邵慧君間不存在任何債權、債務關係 及金錢往來，根本無設定抵押權之必要；而系爭不動產為被 告邵家讓贈與原告，被告邵家讓與原告間僅有家務支出之金 錢花費，根本無設定抵押權之必要，且被告邵家讓亦未曾向 原告表示要設定最高限額抵押權，又被告邵家讓於系爭抵押 權存續期間屆至時，年已110歲，正常情況下應無將抵押權 確定日設定至自己都不確定能存活之歲數，被告邵家讓實無 設定系爭抵押權之意思。故原告與被告間並無設定抵押權之 合意，兩造間之抵押權設定契約因意思表示不合致而不成立 。退步言，縱認兩造間有設定系爭抵押權之合意，惟原告已 發函向被告二人請求借款，然被告皆對借款之請求置之不理 ，亦未回覆不予借款之原因，應認被告已拒絕發生債權，另 被告邵家讓已對原告起訴撤銷系爭不動產之贈與行為，並認 原告有未盡扶養義務、盜領其存款之情事，被告邵慧君亦認 原告對被告邵家讓未盡扶養義務，並認其受原告之毀謗，是 被告主觀上不可能再對原告繼續發生系爭抵押權所擔保之債 權，爰依民法第881條之12第1項第4款規定，以本件起訴狀 繕本之送達為確定系爭抵押權所擔保債權之請求，而兩造迄 今並未發生任何系爭抵押權所擔保之債權，爰依民法第767 條第1項中段之規定，聲明求為判決：被告應將系爭抵押權 登記塗銷。
二、被告則以：原告為大陸籍配偶，因被告邵家讓近年身體狀況 不佳，原告未善盡照顧被告之義務，曾對被告邵家讓語言暴 力，曾拋下被告邵家讓返回大陸，長達1年多時間不聞不問 ，至103年間始返臺，並要求將系爭不動產過戶登記於其名
下，被告邵家讓為求家庭和睦，始於103年12月10日將系爭 不動產過戶登記予原告，然因原告動作頻頻，被告邵家讓、 邵慧君為避免原告擅自處分系爭不動產，故透過臺南市北區 長榮里里長居中協調，由被告邵家讓、邵慧君於104年5月13 日共同設定系爭抵押權，擔保過去及將來原告對被告所負之 債務，並約定至被告邵家讓百年後始將系爭不動產交給原告 。又凡於系爭抵押權存續期間內，已發生及現在、將來發生 被告對原告之債權，於最高限額300萬元額度內，均為系爭 抵押權所擔保之債權範圍，縱嗣後所擔保之債權並未發生， 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人 得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定之 權利，且被告僅是單純沉默，並未拒絕再發生債權，且最高 限額抵押權是擔保未來發生的債權，現在沒有債權存在，不 代表不會再有債權繼續發生，本件並無提前確定的事由存在 ，故原告起訴請求塗銷系爭抵押權，自無足採。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.原告與被告邵家讓為夫妻，系爭不動產原為被告邵家讓所 有，於103年12月17日以夫妻贈與為原因移轉登記予原告 所有。
2.系爭不動產上設定有登記日期104年5月15日、權利人為被 告二人、擔保債權最高限額300萬元、債務人為原告、擔 保債權為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務，包括借款、票據、保證及契約所負之債務」之 系爭抵押權。
3.本院卷第27至30頁抵押權設定登記資料上，原告之印文均 為真正。
4.被告邵家讓已於106年5月3日起訴請求撤銷其與原告間就 系爭不動產於103年12月10日所為之贈與行為及於同年月 17日之所有權移轉行為，並另請求被告塗銷上開所有權移 轉登記，經本院106年度南司調字第177號受理。 (二)爭執要點：
1.兩造間有無設定系爭抵押權之意思合致？
2.系爭抵押權有無民法第881條之12第1項第4款之確定事由 ？如有，系爭抵押權是否因無所擔保之債權存在而不生效 力？
四、得心證之理由：
(一)兩造間有無設定系爭抵押權之意思合致？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張權利存在之 當事人，應就該權利發生要件事實負舉證責任。依上開說 明，被告既主張系爭抵押權存在，自應就兩造間有設定系 爭抵押權合意之事實負舉證之責任。惟被告已就其所主張 有利於已之事實為適當之證明時，原告如欲否認其主張， 即不得不更舉反證，此有最高法院19年上字第2345號判例 意旨可資參照。經查：
1.證人即長榮里里長李新生到庭證稱：邵慧君姊弟三人覺得 原告照顧不好被告邵家讓，想將邵家讓帶回照顧，且擔心 原告在邵家讓未過世前即將房子賣掉，故來找我居中協調 ，協調事項有二，一件是邵家讓每半年所領半俸之分配， 其二是不要讓房子在邵家讓過世前就被賣掉，關於半俸部 分介紹到北區區公所調解委員會調解，房屋的部分，我介 紹我們長榮新城社區樓下的代書黃坤永（為「王坤永」之 誤），請他居中協調讓原告在邵家讓過世前不能賣房子， 要經過邵慧君三姊弟同意，後來談過沒有問題就簽了本院 卷第19頁的協議，至於代書用什麼方式讓原告無法處分不 動產我沒有印象等語（見本院卷第59、60頁、第62頁反面 ）。證人王坤永則證稱：我從事代書工作，事務所在長榮 新城社區，當事人兩造我都不認識，是里長李新生介紹給 我，他帶原告、被告邵慧君及邵慧君的姊姊過來，他們說 要辦理設定，要辦理的原因我不太清楚，我就幫他們辦理 ，當時下來談時還沒有確定要設定給誰，我有跟他們講設 定的條件，設定就是設定抵押權，我有說就像跟銀行借錢 時要設定抵押權或是最高限額抵押權一樣，我不知道原告 是否理解這件事情，我有告訴他們利息、期間、金額等， 也有問原告設定300萬元是否同意，原告當時有問為何要 設定那麼多，我打好契約後，他們過來看沒有問題才蓋章 ，我沒有看到被告邵家讓，是邵慧君將邵家讓證件拿到我 的事務所交給我的，我把條件打好，他們看沒有問題就直 接蓋章，忘記是何人蓋用，蓋用後印章就還給當事人，我 會將重要的項目、內容跟當事人解釋，才開始蓋章、簽名 ，本院卷第19頁的文件放在我處理這個案件的卷宗中，這 是李新生里長交給我的，當時原告、邵慧君姊妹也在場， 當事人希望可以放在地政的登記資料中，但後來地政說不 能收，就退還給當事人，當初的意思應該是要限制原告移 轉出去才會做這個設定等語（見本院卷第80至83頁）；證 人邵珮君則證稱：代書辦理抵押權時我在場，代書事務所 在長榮新城，當時有代書、里長李新生、原告、被告邵慧
君及我，邵家讓當時不在，有在邵家讓住處講好，但因為 他行動不便，所以有授權原告拿他的印章下來蓋，當時是 希望我父親邵家讓還在居住時，房子不要被處分，我們要 做設定，代書在事務所有解釋設定抵押的話，房子沒有那 麼容易被處分掉，只要邵家讓還住在這邊，房子不會被處 分掉，當場原告沒有表示反對，原告說他也沒有要賣房子 等語（見本院卷第61、62頁）。
2.上開證人就被告邵家讓將系爭不動產贈與原告後，其子女 即邵慧君等人因擔憂原告任意處分系爭不動產，委請證人 李新生居中協調，經李新生轉介擔任代書之證人王坤永， 由王坤永為兩造辦理系爭抵押權設定登記等節，均屬一致 ，證人李新生、王坤永與兩造復無利害關係，堪認上開三 位證人之證詞均屬真實可信。原告既經證人王坤永對其解 釋設定抵押權之條件、擔保金額等內容，並於磋商時有認 擔保金額過高之表示，復曾閱覽證人王坤永製作之抵押權 登記申請書（見本院卷第27至30頁），顯然對兩造間將締 結抵押權設定契約已有認識，則其於上開抵押權登記申請 書上用印，顯係出於與被告締結抵押權設定契約之法效意 思而為；而原告主張被告邵家讓無與之締結抵押權設立契 約之意思表示部分，既經被告邵家讓所否認，自無足採。 又兩造雖係為避免原告於被告邵家讓生前任意處分系爭不 動產，始為系爭抵押權之設定，惟此不過係為此意思表示 之動機，並不影響兩造間設定抵押權之法效意思，附此說 明。是依上開證人之證述及抵押權登記申請書等書證，已 足認兩造間確有設定系爭抵押權之意思表示合致。 3.被告就兩造間存有設定系爭抵押權合意之事實，既已有適 當之證明，依前開說明，此時應由原告更舉反證。原告雖 執證人王坤永證稱「不知道原告是否理解此事」乙語，主 張原告並無設定抵押權之意，惟證人王坤永上開證述，僅 係在表達其認為自己無法知悉原告是否理解其解釋內容之 意，此乃證人對自己主觀想法之陳述，自不足執此即認原 告無締結抵押權設定契約之法效意思；此外，原告復未能 另行舉證以動搖本院前已形成之心證，則其主張兩造間並 無設定系爭抵押權之意思合致云云，自不足採。 (二)系爭抵押權有無民法第881條之12第1項第4款之確定事由 ？
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因下列事由之一而確定：四、債權人拒絕繼續發生債權， 債務人請求確定者，民法第881條之12第1項第4款定有明 文；所謂債權人拒絕繼續發生債權者，例如債權人已表示
不再繼續貸放借款或不繼續供應承銷貨物等情，為保障債 務人之利益，允許債務人請求確認原債權。此有該款立法 理由可參。
2.查原告於105年9月2日寄發內容為「本人李桂芳目前因有 資金需求，故煩請邵家讓、邵慧君二人於文到14日內，共 同借貸本人新台幣60萬元並匯入指定帳戶」之存證信函予 被告二人，及於105年9月22日、23日分別寄發要旨同前之 存證信函予被告二人（見本院南司調字卷第20至28頁）， 而對被告為消費借貸之要約，均未獲被告承諾之事實，固 為兩造所不爭執，惟依上開民法第881條之12第1項第4款 立法理由可知，所謂債權人拒絕繼續發生債權者，以債權 人有不再繼續貸放借款之表示為通例，單純之不予承諾並 不屬之；況一般消費借貸契約能否成立，考量之因素甚多 ，借款之金額、用途、借款人之清償能力、利息高低、清 償條件（如清償期之遠近、一次或分期清償）等，均可能 影響契約之成否，不能僅以被告未承諾原告上開消費借貸 之要約，即認兩造日後無於適當條件下，另行成立消費借 貸契約之可能。再者，系爭抵押權所擔保之債權範圍為「 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及 將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務， 包括借款、票據、保證及契約所負之債務」，並非僅止借 貸一端，則原告以被告未承諾其借款之要約，主張被告有 拒絕繼續發生擔保債權之事由，難認有據。至原告主張兩 造已因訴訟交惡，被告不可能再對原告繼續發生系爭抵押 權所擔保之債權云云，則屬其主觀之臆測，更與前述債權 人拒絕繼續發生債權者之情形不同，自亦無足採。 3.從而，系爭抵押權所擔保之債權並無債權人拒絕繼續發生 債權者之客觀情事，原告雖以起訴狀繕本之送達對被告為 確定擔保債權之請求，然並不生確定系爭抵押權所擔保債 權之效力；而最高限額抵押權成立之從屬性，須待其所擔 保之債權確定後，權利實現時有無擔保債權以斷，縱被告 對原告現無債權，然系爭抵押權仍為擔保將來被告對原告 一定範圍內之不特定債權而存在，須至擔保之債權確定後 ，抵押權之從屬性始回復適用。是原告以系爭抵押權無所 擔保之債權為由，依民法767條第1項中段規定，請求被告 塗銷系爭抵押權之登記，於法不合，不應准許。五、綜上所述，本件原告主張兩造間無設定抵押權之意思表示合 致，及系爭抵押權無擔保債權存在為由，依民法767條第1項 中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記，均屬無據，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及舉證，經核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第四庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 蘇美燕