臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度重訴字第63號
原 告 旭揚建設有限公司
法定代理人 戊○○
原 告 甲○○
共 同
訴訟代理人 顏伯奇律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃逸柔律師
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國99年4月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回；再按訴經撤回者，視同 未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第263條第1 項 前段分別定有明文。本件原告旭揚建設有限公司（下稱旭揚 公司）及甲○○起訴時原以被告乙○○及臺灣銀行股份有限 公司（下稱臺灣銀行）為共同被告，嗣於民國98年10月19日 日）原告2 人又以書狀撤回對臺灣銀行之起訴，並經臺灣銀 行及被告乙○○同意，是原告2 人前揭撤回起訴，自生效力 ，是本件被告僅餘乙○○1人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於95年2 月間，向原告旭揚公司購買「國家藝墅園區 編號P6」之建物（下稱系爭P6建物）、其他設施（嘉義縣 太保市○○段1264建號、1265建號、1266建號、1348建號 ）及原告甲○○所有之基地（嘉義縣太保市○○段213 之 145 地號、213之228地號、213之245地號、213之248地號 、213之260地號、213之343地號土地，以下通稱系爭P6房 地），雙方簽有房屋（預定）買賣契約書1 份（下稱系爭 買賣契約），約定買賣總價金為新台幣（下同）950 萬元 ，被告雖已給付期款275萬元，惟其餘675萬元之價款，雙 方協議其中665萬元由銀行貸款支付。原告2人已依約於96
年2月9日將系爭P6房地所有權移轉予被告，惟在原告等向 臺灣銀行辦理撥款手續時，被告竟向臺灣銀行擋款250 萬 元，致使原告等無法取得665 萬元，使該次貸款手續失敗 。原告等另於97年10月31日發函要求被告提供貸款資料重 辦貸款，豈知被告於97年11月11日回函以行使瑕疵擔保之 減少價金請求權，僅同意貸款525 萬元，除違反民法瑕疵 擔保規定外，亦與系爭貸款協議書第3 條之約定相左，即 原告等將房地產權移轉登記予被告，被告即有義務同意貸 款銀行辦理撥款，不得以未完成交屋拒絕撥款，被告明顯 違反此約定。
（二）又依據系爭買賣契約第19條第2 項「甲方（被告）違反本 約及相關規定時，乙方（原告）得限期甲方依約履行，逾 期得要求按日各該應繳款項萬分之5 計付遲延利息，如仍 不配合，乙方得解除契約。解約時甲方應賠償依房地總價 百分之30計算之違約金予乙方，但賠償金額超過已繳價款 者，則以已繳價款為限」，原告等於97年12月29日以朴子 祥和郵局143號存證信函、98年6月5日朴子郵局258號存證 信函向被告為解除買賣契約之意思表示，被告均已收受該 存證信函。按民法第259條第1項規定「契約解除時，由他 方所受領之給付物，應返還之」，原告等自得訴請被告乙 ○○將系爭房地所有權移轉登記予原告等。綜上，原告等 自得請求被告等辦理所有權移轉登記登記，為此，爰依法 提起本訴，並聲明：㈠被告應將嘉義縣太保市○○段1264 建號、1265建號、1266 建號、1348 建號之建物辦理所有 權移轉登記予原告旭揚公司；㈡被告應將嘉義縣太保市○ ○段213之145地號、213之228地號、213之245 地號、213 之248地號、213之260地號、213之343 地號土地辦理所有 權移轉登記予原告甲○○；㈢訴訟費用由被告負擔。（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件原告等將系爭P6房地所有權移轉被告時，已屆清償期 ，被告拒付貸款，應負給付遲延責任：
查系爭買賣契約約定之貸款金額為665 萬元，由貸款協議 書第3 條「乙方（原告）於所有權移轉完畢即可依本附件 第1 條之委託之約定，乙方（原告）逕向貸款機構辦妥撥 款」可知，上揭貸款之清償期限為土地及房屋所有移轉時 ，被告拒絕給付665 萬元，則被告自應負起遲延給付責任 。又依契約第13條第3 項約定「甲方（被告）予乙方（原 告）通知土地、房屋產權登記前應履行下列義務：交付辦 理產權登記及貸款相關文件，預繳各項稅規費，預立取款 或委託撥付文件」，被告均已交付予原告等，可認為被告
已同意給付665 萬元之貸款予原告等，故被告稱房屋自始 均有諸多瑕疵，不願給付665萬元予原告等，並非事實。 ２、至於被告主張交屋前系爭P6建物有瑕疵，可主張民法第35 9條減少價金云云：
（1）依據系爭買賣契約第14條第2 項約定「交屋時，甲方（被 告）應繳清本契約所有之應付款項及費用」可知，被告於 交屋前，有先給付665 萬元貸款之義務，原告等始負有交 屋之義務，此義務包含契約書第14條第1 項之「原告通知 交屋義務」及同條第3 項「被告要求原告修繕之權利」（ 交付無瑕疵物之義務）。故依據上述貸款協議，被告於原 告將房地所有權移轉被告時，即應給付貸款665 萬元，並 「同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為藉口」，今原告依照 貸款協議書第4 條將系爭P6房地所有權移轉登記予被告， 已生停止條件成就之效力，被告負有撥付665 萬元貸款之 義務，故被告有撥付貸款之「先給付義務」，原告始負有 交付無瑕疵物之義務，被告未履行先給付義務，豈可主張 買賣標的物有瑕疵呢？實有先後義務倒置之錯誤。因此， 基於民法264 條之同時履行抗辯權規定，被告未履行先給 付義務，無權行使瑕疵擔保之減少價金請求權。 （2）按民法第366 條「以特約免除或限制出賣人關於權利或物 之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約 為無效」規定，該條之立法理由為「瑕疵擔保之義務，因 買受人之利益而設，故有免除義務或加以限制之特約，當 然有效」。查貸款協議書第3 條約定「乙方（原告）於所 有權移轉完畢即可依本附件第1 條之委託之約定，乙方逕 向貸款機構辦妥撥款，甲方（被告）應即依與貸款機構之 約定，按期攤還本息並同意絕不以交屋完成前拒絕撥款為 藉口，而對本買賣房屋故為有所瑕疵之主張」。由此協議 內容觀之，被告不得以房屋有瑕疵拒絕貸款給付，而今被 告主張瑕疵擔保之減少價金，與上揭貸款協議書及民法第 366條之意旨相違背。
３、退步言，縱認兩造無前述不得主張瑕疵擔保之協議拘束， 本件系爭P6房地未危險移轉，亦不得主張減少買賣價金： （1）被告於95年6 月22日兩造初驗時於點交紀錄表上載稱「屋 內漏水」情形，原告等即進行改善；95年10月13日嘉義縣 政府消費爭議調解委員會時，會議紀錄確認僅剩下「漏水 部分相對人於中華民國95年11月10日完成修護。房屋漏水 部分試水時通知申請人」、「廚具品質及內裝五金、配件 部分相對人中華民國95年11月10日完成修補」等事項，若 無原告等之修繕意願及積極作為，豈可能減少剩下如調解
紀錄表不滿意之事項，又關於漏水部分，在調解會議後， 原告等即委由宏志水電工程行承包，該工程行施以水管防 漏工程，全部施作完畢後，請被告至現場確認已修復無滲 漏水，被告始與訴外人丙○○於95年11月24日向臺灣銀行 申請665 萬元之貸款。後被告又稱該水管防漏工程會導致 毒性，原告等亦已委託施工單位出具證明書確認無毒，惟 被告於96年5 月24日在嘉義縣義竹鄉調解委員會時，仍主 張該工程有毒，明顯刁難原告等。再者，原告等亦曾多次 向被告表示願意修繕之意思，被告以鑑定需要保持原狀為 由，不同意原告等修繕，原告等只好於97年10月26日鑑定 完畢後，於97年11月4日以嘉義玉山郵局01037號存證信函 告知原告等願意修繕之意願，惟被告不置理。被告逕稱原 告等拒絕修繕，與事實不符，故被告抗辯於交屋前可主張 瑕疵擔保請求權，自屬不可採。
（2）按民法第354 條規定「減少之程度，無關重要者，不得視 為瑕疵」，被告於本院96年度重訴字第59號案件乃主張屋 內有諸多瑕疵，惟依據上揭規定，被告於該案件主張減少 價金必須符合「瑕疵」之要件，原告等於該案件抗辯被告 之主張需符合上揭要件始可請求減少價金，原告等並未稱 拒絕修繕，且訴訟中業向被告訴訟代理人表示協同修繕之 表示，因被告之訴訟代理人以鑑定人尚未鑑定要求不得修 繕，原告等遂於97年10月31日以嘉義玉山郵局第1037號存 證信函表示「針對被告反應工程問題，未曾拒絕修繕，因 被告表示尚有訴訟保留證據之疑慮，導致原告無法修繕， 鑑定工作於97年10月26日完成，已無上述之慮，原告等再 度告知被告，原告因願意持續修繕工作，要求被告應於7 日內告知修護之事項，違者，視為拒絕修繕」，足見原告 等未有拒絕修繕之情，被告主張原告等並無修繕意願，主 張可於危險移轉前主張減少價金，容有誤會。
（3）次按最高法院98年度台上字第1214號民事判決意旨「民法 第365 條規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求 減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規 定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消 滅。前項關於6 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕 疵者，不適用之。上訴人遲至97年1 月18日始以準備書狀 為解除契約之意思表示，顯逾民法第365條規定之6個月期 間，則上訴人所為解除契約之意思表示，應不合法」。查 本件被告乃於「95年6 月22日」初驗時提出滲漏水之情形 ，遲至96年4月4日被告以嘉義中山路郵局248 號存證信函 告知因系爭P6房地瑕疵減少價金100 萬元，明顯已超過民
法第365條第1項6 個月之時效，依據上述規定及判決意旨 ，被告自不得請求減少價金請求權。
４、依行政院所公佈之預售屋買賣定型化應記載事項第19點規 定「買賣契約如訂有交屋保留款者，於產權移轉登記完竣 並由金融機構設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之 海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵 外，買方不得通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方」， 查本件契約之價金給付並未有交屋保留款之約定，被告自 不得引用上揭規定主張貸款協議書第3 條違反消費者保護 法，據此主張向銀行終止撥款予原告等。且縱有上揭規定 之適用，仍具有「縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重 大瑕疵」之情形，惟被告所提出之需修繕之事由，並非無 法修繕之重大瑕疵，與被告可向銀行終止撥款之情形相去 甚遠。被告主張適用預售屋買賣定型化應記載事項第19點 ，要件不相符，自不可採。
５、次依預售屋買賣定型化應記載事項第13點規定「買方就本 契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求 賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分 之5 作為交屋保留款」，查本件爭議乃被告拒絕撥付「銀 行貸款」，上述規定乃「自備款」之給付保留，兩者乃不 同款項類別，被告亦不得引用上揭規定主張貸款協議書第 3 條違反消費者保護法無效，而拒絕撥付銀行貸款。上揭 貸款協議書第4 條之條款亦無違反預售屋買賣定型化「不 應記載事項」，該約款自屬有效而拘束雙方，被告自不得 以瑕疵之價金減少請求權為由，拒絕撥付貸款予原告等。 ６、又被告抗辯有「95年10月13日嘉義縣政府消費爭議調解委 員會協議改善內容」之瑕疵，亦與民法第356 條規定不符 ：
（1）95年6 月22日兩造進行驗收，被告對於屋況已有了解，95 年10月13日於嘉義縣政府消費者保護官（下稱消保官）處 進行調解時，兩造確認「系爭房屋應改善項目」之協議。 （2）按民法第356 條規定「買受人應按物之性質，依通常程序 從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任 之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者 ，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領 之物」，其立法意旨「謹按標的物之價值及效用，有無滅 失或減少之瑕疵，在出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買 受人亦應負檢查及通知之責任。其怠於通知者，除依通常 之檢查不能發見之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，蓋 以對於標的物瑕疵之擔保，以從速決定為宜，不應使出賣
人久負不可知之責任也」。
（3）且系爭買賣契約第12條亦約定「通知甲方（被告）進行驗 收手續，甲方就本契約所載之房屋有瑕疵未盡事宜，得載 明於驗收單上要求乙方（原告）限期完成修繕」，因此， 雙方對於提出瑕疵之時間亦有所約定。
（4）被告95年6 月22日驗收時已了解屋況，未於95年10月13日 調解會提出之瑕疵，遲至96年5 月28日始向本院起訴主張 其他之瑕疵，從驗收至提出新的瑕疵，將近1 年之久，明 顯已違反民法第356 條及系爭契約第12條之約定，除95年 10月13日調解會所確認之瑕疵外，應視為被告「承認其所 受領之房屋」，原告主張就「95年10月13日調解會兩造所 確認之瑕疵」，已經修復完成，自屬可採。
（5）至於被告抗辯95年10月13日調解會紀錄所稱「其他共同議 題擇期再議」乃指房屋尚有其他瑕疵云云，惟：該紀錄所 稱其他共同議題乃指「其他同日調解之住戶」與所提出相 同之議題而言，並非被告所購房屋之瑕疵。
７、被告復主張臺灣銀行會拒絕核撥665 萬元貸款乃系爭土地 上有原告甲○○及第三人樂揚建設公司所設定之抵押權云 云，惟：
（1）95年11月24日被告擔任借款人及訴外人丙○○為連帶保證 人向臺灣銀行申請665 萬元之貸款，同日由臺灣銀行完成 徵信、初審、複審及核定上揭貸款。
（2）嗣因被告通知臺灣銀行系爭P6建物有漏水要求保留250 萬 元不撥款，96年5 月10日臺灣銀行太保分行以太保營字第 09600022201號函表示「由原告96年5月8日北港郵局第105 號存證信函表示，提供之擔保品（指系爭P6房地）因建築 瑕疵問題與建設公司尚存有爭議，基此疑慮，本分行歉難 同意貸款申請」，明確指稱乃因被告向銀行所為瑕疵擔保 之意思表示，銀行才會拒絕撥款，並非上揭土地上有原告 甲○○及第三人樂揚建設公司所設定之抵押權，且臺灣銀 行95年11月24日核准上揭貸款，已有上揭抵押權存在，仍 准予貸款，益證銀行拒絕撥款非土地上有原告甲○○及第 三人樂揚建設公司所設定之抵押權。況且，被告之訴訟代 理人於另案亦稱乃伊所主張之建物瑕疵始導致拒絕撥款等 語。
８、退步言，縱認被告於本院96年度重訴字第59號民事請求減 少150 萬元之主張全部勝訴，然被告當時乃向臺灣銀行告 知保留250 萬元不撥款，與被告起訴之金額相距甚大，換 言之，此差距100 萬元，被告拒絕撥款，亦屬違反貸款協 議書第4條約定，確屬違約情事，依據貸款協議書第7條約
定視同全部違約，原告自可依據系爭契約第19條解除契約 。
二、被告則抗辯以：
（一）原告等初於95年7 月（尚未辦理產權登記）即通知被告驗 屋，因該屋興建過程中被告常前往了解施工進度及品質， 且因被告從事室內裝潢業，亦受託為已交屋之住戶裝修室 內，發現每戶多有滲漏水現象，施工品質亦不良之情形， 更遑論建物外觀與原告之樣品屋差距甚大，被告因之特別 留意屋況，於試水後居然自2 樓以上之樓梯間均會滲水並 留下水痕處處，然樓梯間並無管線經過卻會滲水，問題不 可謂不大，其他尚發現諸多工程瑕疵，以3 樓衛浴間之門 無法裝上最為離譜（至今仍無門），被告乃要求改善之， 原告等工程人員亦當場承諾，且於95年10月13日嘉義縣政 府消保官調解時，原告等所派代表亦承諾95年11月10日就 漏水部分需完成修護並試水。惟直至原告等於95年12月30 日寄交交屋通知（又於96年1月2日通知更正交屋日於產權 移轉後再通知）予被告期間，均未獲改善，且亦未再寄發 交屋通知。被告乃於96年4 月4日及同年4月19日寄發存證 信函，依瑕疵擔保之相關規定行使價金減少之權利，原告 等於96年4 月26日存證信函否認有被告所指之瑕疵存在（ 內載已於95年11月7 日寄發交屋通知與事實不符），因雙 方爭議無法調解，被告為保權益暨有交屋入住之急迫性， 乃不得已於96年5 月28日，起訴確認原告等就系爭買賣尾 款價金於150 萬元之範圍內之價金請求權不存在，而行使 減少買賣價金150 萬元之權利（現於本院96年重訴字第59 號松股審理中），俾利後續價金給付及交屋之進程。期間 雙方雖曾於96年6 月15日再次於嘉義縣政府消保官處調解 ，惟調解不成立，原告等至今仍亦否認被告買受之建物有 漏水等瑕疵存在，則原告等於系爭特定買賣標的物危險交 付前，否認有瑕疵存在，並拒絕修繕之意思至明。依最高 法院91年度台上字第131號及86年度台上字第2398 號裁判 要旨可知，被告當得援依瑕疵擔保之相關規定，行使價金 減少請求權，而拒絕給付所減少之價金。
（二）被告於行使價金減少請求權後，96年5月3日即要求貸款銀 行即臺灣銀行太保分行先行撥款425 萬元（主張減少價金 暨原告等未完全給付之損害賠償合計共250 萬元應扣除） 給原告等，因遭銀行以未全額撥款建商不同意而拒絕，被 告隨即於96年5月8日去函臺灣銀行太保分行及原告等，要 求銀行撥款及通知原告等表明被告撥款之意願，臺灣銀行 太保分行於96年5 月10日函覆稱：「二、…本分行受理客
戶消費者貸款之申請，尚需經徵信調查及擔保品鑑估等授 信審核程序後，始得依規定為核貸與否之准駁。三、由台 端存證信函內容可知，台端所提供之擔保品因建築瑕疵問 題與建設公司間尚存爭議，基此疑慮，本分行歉難同意台 端之貸款申請」，原告等乃於97年10月31日再次要求被告 提供貸款資料重辦貸款，被告亦同意於525 萬元之價金範 圍內辦理撥款，並以存證信函回覆之，然原告等不同意， 才因之未能申貸撥款，故被告並無違約之情事。（三）原告等自於95年7月初次驗屋後至被告96年5月起訴為止， 此段期間內均否認建物有瑕疵須負瑕疵擔保之情事存在， 則被告依法行使價金減少請求權於法並無不合。至於原告 等於確認之訴進行鑑定程序中始發函（嘉義玉山郵局存證 號碼第1037）表示願意修繕，亦未陳明願意依被告於起訴 狀中所主張修繕之項目及範圍維修繕，且建物瑕疵既在建 築師鑑定尚未提出鑑定報告暨法院審理釐清中，為免修繕 後又產生爭議，當無於此際加以修繕之必要及可能，原告 等於97年10月31日發函表達願意持續進行修繕工作云云， 乃係為規避最高法院裁判意旨之適用，被告當無答應原告 等繼續修繕之理。另原告等於98年6月5日解除契約買賣契 約被告不同意，亦無理由，故原告之訴當無理由應予以駁 回。
（四）系爭買賣契約附件二「貸款協議書」第3 條之約定內容， 有違消費者保護法（下稱消保法）第11、12、14、17條及 消費者保護法施行細則（下稱施行細則）第15之規定，故 依同法第16條之規定應屬無效：
１、「貸款協議書」第3 條之約款，就原告等所載「同意絕不 以交屋完成前拒絕撥款為藉口，而對本買賣房地故為有所 瑕疵之主張，並不得拒絕或遲延辦理交屋及繳付貸款利息 ，否則即視為違約」之部分，上開約定涵義應解讀為：買 方不得無故主張房屋有瑕疵而作為拒絕撥款之藉口。則此 所謂之「故為」當應指買方明知房屋無瑕疵，卻仍主張房 屋有瑕疵作為拒絕撥款之理由，倘房屋確有瑕疵，則買方 非不得主張賣方應盡修繕之義務，於修繕完成前拒絕撥款 。蓋所謂「藉口」其涵義乃為「託辭」，即並非真正之理 由。否則該條款只需載明：「賣方於產權移轉後，買方即 應無條件辦理撥款，不得以任何理由拒絕」即可，又何需 針對瑕疵部分特別約定？故依消保法第11條第2 項之規定 ，被告主張上開「貸款協議書」第3 條之約款，其約定真 意應為：買方不得於明知房屋無瑕疵之情況下，仍以房屋 有瑕疵為由拒絕撥款。
２、上開「貸款協議書」第3 條之約款，倘如原告等所主張係 指：賣方絕對不能主張房屋有瑕疵即需無條件辦理撥款， 則此約定明顯有違消保法第17條及該法施行細則第15條之 規定，蓋依行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過 之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（中 華民國90年9月3 日內政部台（九十）內中地字第9083626 號公告-自公告6個月後生效）其中即明載：「十四、驗收 ：賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得 使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應 達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之 設施後，應通知買方進行驗收手續。買方就本契約所載之 房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完 成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交 屋保留款」、「十九、貸款撥付：買賣契約如訂有交屋保 留款者，於產權登記完竣並由金融機關設定抵押權後，除 有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到 應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機關終止 撥付前條貸款予賣方」。故而買方當得以主張瑕疵擔保責 任，要求賣方復修繕義務並得保留房地總價百分之5 作為 交屋保留款暨調整銀行貸款之撥款金額，系爭買賣契約附 約「貸款協議書」第3 條之約定內容，與上開應記載事項 有違者，應屬無效之約定，此觀消費者保護法上開第11條 、第17條、消費者保護法施行細則第15條之文義即明。 ３、又上開「貸款協議書」第3 條之約款，倘如原告等所主張 係指：賣方絕對不能主張房屋有瑕疵而需無條件辦理撥款 。則此約定亦明顯有違消保法第12、14條之公平誠信及平 等互惠原則：
（1）按在預售屋交易過程中，由於買賣契約書多為建築投資業 者事先單方擬定，而買賣標的之建物又尚未具體成形，就 相關契約資訊內容及如何履約而言，建築投資業者無疑為 具優勢地位之一方。而購屋常為一般民眾一生最昂貴之消 費，對於支出數百萬元乃至上千萬元購得之房屋，其居住 品質，包含房屋之使用效能不打折、經濟價值與所支出之 價金相當、公共設施及周邊設備之合法安全，自屬必然之 要求。房屋滲、漏水，對任何一個居住或使用者而言，均 屬十分難以接受之居住品質，實務上亦均認房屋滲、漏水 即屬瑕疵，買方當得主張賣方需負瑕疵擔保責任。 （2）又因房屋滲、漏水之原因眾多，而建物長久滲漏水將導致 建物牆壁產生壁癌、甚至主體鋼筋銹蝕而影響建物結構之 安全，故而修繕之程度或有可能花費百萬元以上之鉅資，
倘買方無法主張同時履行抗辯，而需先行繳交全部價金後 才得以主張減少價金，則賣方暨已收足買賣價金對瑕疵之 修補當不重視，而將一再延迨並可被動等待買方提出訴訟 ，待訴訟確定後再行修繕，然就建物之瑕疵訴訟動輒需歷 經三審甚或更審才能確定，對購屋居住之買方，令其需一 邊居於品質不佳之建物，又需繳交高額房貸利息及付費提 出訴訟而言，何其殘忍不公；反觀賣方既以興建房屋販賣 為業，就避免建物之瑕疵產生當有相當之專業認知及技術 才對。惟賣方既於施作過程未能盡其注意義務致使建物產 生瑕疵，當應承受買方行使同時履行抗辯等權利，才符平 等互惠原則。又賣方既以興建房屋販賣為業，就建物之瑕 疵產生有相當之專業認知，然消費者卻無此專業之認知可 自行評估，而能與賣方就建物瑕疵部份之約定得以武器平 等的做磋商，故倘賣方拒絕買方得以建物有漏水等瑕疵為 由減少價金及調整撥款金額，當屬令買方「應負擔非其所 能控制之危險者」之情事，依上開消保法之規定自屬違反 平等互惠原則無訛。
（3）末按「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有 顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規 定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待 於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保 之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉 前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵 物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕 疵物之權利，並解除契約。…查上訴人就被上訴人函催給 付價款452萬元，業於85年10月9日以台北郵局第5234號存 證信函載明系爭房屋有諸多瑕疵存在，並逾期完工，通知 被上訴人於函到後15日內按照雙方所約定及原設計圖所規 定之房地交付等情，倘該信函所載內容屬實，則於被上訴 人為瑕疵之補正前，上訴人要非不得拒絕受領瑕疵物，乃 至拒絕給付其餘銀行貸款452 萬元」、「乃原判決對於被 上訴人就系爭地下室停車場之瑕疵或就上訴人所買受之停 車位之瑕疵，是否已補正，未予審究查明，遽依兩造間之 房屋買賣契約第11條、第12條約定，認上訴人有先為給付 價金之義務，且被上訴人已提出給付，上訴人應負給付遲 延之責任等情，並認為上訴人所辯：於被上訴人交付無瑕 疵之房屋或地下室停車位之前，得行使同時履行抗辯權， 拒絕價金之給付等語，為不可採，而為上訴人敗訴之判決 ，自有可議」，最高法院95年度台上字第2192號、91年度 台上字第1315號民事判決意旨載明可參。足認買方之瑕疵
擔保請求權保護利益優於私法自治原則，從而賣方之定型 化契約約款如違此保護利益者，顯有違民法瑕疵擔保立法 目的本旨，更屬不利益於消費者之情事，當亦符合上開消 保法推定違反平等互惠原則暨違反公平原則之該當要件。（五）本件系爭P6建物，除了有施作與廣告品質不符外（包含公 設部份），尚有建材與廣告及契約約定不符，暨施工瑕疵 等三大部分之瑕疵存在，其中漏水問題也造成牆壁產生壁 癌而油漆脫落等現象，茲因本件建物尚未正式覆驗交屋使 用，故系爭建物現在之瑕疵為何被告已不得而知，然於96 年10月8 日雙方會勘系爭建物時，仍有不明原因滲、漏水 、壁癌、油漆不足、2 樓衛浴間門框施作有誤無法安裝木 門、施工草率等瑕疵之情形，尤以會勘前幾日及當天並未 下雨天氣良好下，頂樓天溝下方仍會滴水最不可思議（水 滴處植草磚已青苔化，足見滴水時日甚久，且於鑑定機關 鑑定當時一開動馬達，該處滴水更屬明顯，顯見建物結構 內配置之水管已破裂），足認系爭建物之瑕疵於96年10月 8 日（距雙方調解日約定修護日即95年11月10日已近11個 月之期間）以前確實未修補完成。再者，系爭建物尚未交 屋為兩造不爭之事實，原告等亦坦承持有建物之鑰匙，則 原告等隨時可進行修補無需經被告同意，乃原告等一逕以 被告所主張之瑕疵無關重要，而推諉修補義務，卻又未曾 通知被告覆驗，亦未通知交屋，則原告等拒絕修繕之意甚 明。況原告等訴訟代理人於98年12月12日當庭表示因被告 未能撥款，故原告等當無修繕之必要等云，亦證原告等於 未獲得銀行撥款前，均拒絕修繕建物瑕疵之意思明確。（六）系爭建物從外觀看，頂樓天溝即有滲水痕跡（天溝防水層 未施作完善），於同年6 月22日雙方初驗，當時可明顯看 出之瑕疵，其中自3 樓以上均有漏水現象及防水未作等瑕 疵，初驗後原告等未能將上開瑕疵修繕完成，漏水等問題 日趨嚴重，迭經催促均未獲置理，被告乃於95年10月與其 他住戶聲請嘉義縣政府消保官調解，同年10月13日調解會 中，原告等雖答應於95年11月10日先完成漏水之修繕並通 知試水，然調解後迄至原告等起訴前均未曾通知被告覆驗 ，顯見原告等確未修繕完成上開瑕疵。被告不得已於96年 4 月4日及同年4月19日寄發存證信函，依瑕疵擔保之相關 規定行使價金減少之權利，原告等於96年4 月26日存證信 函雖否認有被告所指之瑕疵存在，但亦坦承「日前屋況實 為局部滲水」，益徵系爭建物確實有滲水之瑕疵存在。96 年5 月24日被告與其他住戶，聯合就與原告等間建物瑕疵 等爭議，聲請嘉義縣義竹鄉調解委員會調解，亦當場向建
商代表己○○、現今負責人戊○○表示建物漏水等瑕疵問 題，發言人己○○只表示如買方認為東西不好就放棄不要 就好了，並未針對被告修繕之要求作回應，而系爭建物壁 癌處處，並有建物裂痕滲水甚至發黴之痕跡，2 樓浴廁門 框施作不當等瑕疵存在被告乃於96年5 月28日正式遞狀起 訴確認被告之價金減少請求權，雙方於96年10月8 日會勘 時，漏水等瑕疵確仍存在，足見原告等至被告行使價金減 少請求權時並未將建物瑕疵修繕完畢。系爭建物瑕疵甚多 ，但建物之滲、漏水依一般交易觀念最為買方所重視，亦 確實影響建物之使用效能及交易價值，故於當時被告要求 原告等應先就漏水等瑕疵修繕完畢，以維系爭建物之壽命 及使用效能，其他瑕疵當可於滲、漏水瑕疵修繕後再補正 ，惟原告等就建物之滲、漏水未修繕完整，縱然為其他瑕 疵之修繕建物之重要瑕疵依然存在，所衍生之附隨瑕疵將 永無止盡，則此種修繕根本不符買方依買賣契約應得之使 用利益，與未修補無異。至於原告等以雙方於消保官調解 之會議記錄辯稱：原告等如無修繕之意願及積極作為，則 可能僅減少剩下如調解記錄表不滿意之事項云云，純屬狡 辯，蓋依該調解記錄載明，原告等亦不否認，然就有無於 95年11月10日漏水修繕完畢並通知被告試水、已將初驗單 上記載之瑕疵全部修繕完畢等事，原告等並未舉證以實其 說。另就調解會議內容以觀，系爭建物之瑕疵於調解時並 不僅止於建物漏水一項而已，原告等上開陳述顯斷章取義 與事實不符至明。綜上，無論被告於行使價金減少請求權 前主張多少項瑕疵，建物滲、漏水絕對均有且最重大，如 未能找出滲、漏水原因，盲目的修補根本無濟於瑕疵之補 正，反而將加重建物之瑕疵程度，從而賣方主張有修補應 以修補後之效果而定是否已盡修補義務，否則與未修補無 異，賣方當不得據已曾修補為由，即認買方不得再主張瑕 疵擔保等權利。而原告等至今確實未修繕完成，則不論原 告等有無修繕其他瑕疵，就建物之漏水瑕疵項目暨未能如 期完成修繕並通知被告試水或覆驗，原告等即屬未於雙方 約定之期日完成修繕，被告即得行使瑕疵擔保請求權暨主 張原告債務不完全給付之損害賠償責任，而調整銀行貸款 撥款之金額，原告等無由解除契約。
（七）末查，臺灣銀行之訴訟代理人於本院亦陳明：因系爭建物 尚有合作金庫第一順位最高限額1,366,800,000 元之抵押 權存在未塗銷，故臺灣銀行亦無法核撥貸款，從而銀行未 撥款亦非被告所致，故原告等之訴本訴至無理由，應予駁 回。
（八）並聲明：如主文所示。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
１、被告於95年2 月間向原告旭揚公司購買嘉義縣太保市○○ 段1264、1265、1266及1348建號建物及向原告甲○○購買 嘉義縣太保市○○段213之145、213之228、213之245、21 3之248、213之260及213之343號土地（即系爭P6房地）， 被告已給付期款275 萬元，原告等並已將土地及建物所有 權移轉登記於被告名下。
２、系爭P6建物因發生漏水等瑕疵問題，被告於95年10月間聯 合其他承購戶向嘉義縣政府消保官聲請調解，於95年10月 13日調解會中，原告等承諾於95年11月10日前先完成漏水 修繕，並通知試水。
３、96年4月4日及96年4 月19日被告發函原告等主張系爭P6建 物有瑕疵，要求減少價金100萬元及保留價款250萬元；原 告等亦於96年4月26日及96年5月28日回函被告拒絕上開要 求，並請被告於7 日內撥款，否則將請求違約金並解除契 約。
４、被告於96年5 月28日向本院提起96年度重訴字第59號民事 訴訟，請求確認被告之價金減少請求權存在，在該事件繫
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