臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第22號
原 告 劉俊衢
訴訟代理人 何永福律師
複 代理 人 林琦勝律師
羅振宏律師
被 告 黃宇宁
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國99年4月1日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告 應給付原告新臺幣（下同）5,602,925 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於 民國99年4月1日當庭減縮聲明為請求被告給付5,333,255 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆 之首揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告係以自行車及其零件販賣為業，原告曾向被告購買自 行車因而認識。於93年10、11月間，被告以缺少資金為由 ，邀同原告合夥，由原告負責出資，被告負責向廠商採購 自行車零件並販賣自行車與零件，每批販賣所得，扣除原 告該批之出資成本後，利潤雙方每人一半，自93年12 月8 日迄至96年8月止，合計被告向原告收取之合夥資金為2,1 72,882元等情，有被告統計之明細表1 份可證，惟原告於 96年10月間發現被告向廠商採購零件時，以少報多，故意 提高不實之進貨成本，合計侵吞至少200 萬元，被告雖否 認合夥關係，並辯稱雙方是買賣關係，然有關合夥之事實 ，業經證人劉振興及蔡佳伶在偵查中證明在案，並有被告 書寫之估價單影本及不起訴處分書可資佐證。被告除了浮 報進貨成本200萬元外，另外將原告交付之3,333,255元（ 其中兩造無爭議之269,670 元價金部分，業已清償，並由 原告減縮訴之聲明如上）據為己有，未去購買自行車零件 ，原告依民法第184 條規定，自得請求被告賠償。退一步
言，若本院認為是買賣，原告亦以起訴狀繕本作為解除契 約之意思表示，故原告亦依買賣關係請求被告交付3,333, 255元之價金。為此，爰依民法第184條、700條、701條、 680條、542條、709條之規定，請求被告返還以少報多200 萬元部分；另被告應依民法第709 條規定返還原告之出資 3,333,255元。因之聲明：㈠被告給付原告5,333,255元， 及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保請准予宣 告假執行。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告已交付3,333,255 元款項予被告，而被告卻將款項據 為己有，未向廠商購買自行車零件，蓋就起訴狀証物四所 示，該部分係被告尚未開立「估價單」，但由被告手寫之 貨品明細資料計算，總貨款為1,561,575 元，此部分被告 已承認有收到款項，但尚未交貨；另外剩餘款項部分，均 由被告親筆開立「估價單」給原告，且估價單上均載明付 清或收到貨款。然開立估價單之物品，被告均未購買，是 以被告之行為，應已構成侵占罪，縱使未構成侵占罪，但 被告既已收到全部價金，卻遲未交貨，亦已構成遲延給付 ，足見違約者係被告並非原告。
２、兩造所合夥之商店，係以被告所獨資經營之「米匠商行」 ，作對外營業之用，被告亦不否認所購進之商品，係寄放 在其「米匠商行」販售，當初合夥的約定，原告只負擔進 貨之成本及保全費用，其他費用由被告自理，賣出的毛利 是與被告五五分帳。
３、本案係被告向廠商訂購自行車零件時，先向原告收取總價 金之一半，作為定金而交付廠商，待貨品收到後，被告再 向原告收取另一半之價金，作為尾款，交付廠商，估價單 上記載已收尾款之品項，即表示被告已收到購買之品項。 若估價單上只記載收到定金，並未記載收到尾款，則表示 被告收取原告之定金後，並未進貨。依起訴狀證物一估價 單所載，被告向原告收取定金，但尚未進貨之品項如附件 明細表所載被告已收訂金款款項合計為1,771,680 元（已 扣除兩造無爭議且已清償之269,670 元價金部分，並由原 告減縮聲明如上）。
４、因為原告與被告是合夥向上游廠商買斷，所以如果滯銷， 原告會自己拿回去，當原告發現被告以少報多時，才要求 還在被告那邊的貨品全部搬到原告處，終止合夥關係。本 案終止後已經清算完成，如起訴狀證物一所載項目及內容 ，雙方並不爭執，且被告亦承認有收到款項。清算之結果
如起訴狀證物一估價單所載，被告已收定金尚未交貨，其 所收定金款為1,771,680 元；依證物四手寫單據所載已收 定金尚未進貨所收定金款為1,561,575元。二、被告方面則以下列情詞置辯，並聲明：如主文所示（一）本案兩造間係屬買賣行為，並無合夥或隱名合夥契約存在 ，理由如下：
１、原告向被告購買自行車後，自行車之所有權屬原告所有， 故原告得隨時將自行車取回，此為寄賣貨物之常態，原告 僅將部分自行車委由被告出售以牟利，部分則由原告收藏 或委由其他同業出售或上網自行出售，如為隱名合夥，原 告豈可將自行車隨意取回？
２、而原告所指被告以欠缺資金為由邀其合夥出資共同經營「 米匠商行」，販售自行車及零件，乃屬虛構，按被告經營 自行車買賣業務已逾10年之久，資金及信用均正常，且自 行車買賣乃客戶下訂單後再向廠商訂購零件組裝，何須先 行預備資金？被告除出售原告委託寄賣之自行車外，另有 自行進貨出售自行車零件，可見被告確屬獨自經營「米匠 商行」，與原告並無合夥或隱名合夥之關係存在。 ３、本案原告並未分攤營業損失，「米匠商行」經營所需之資 金、稅金及水電等相關費用均由被告自行分擔，而原告寄 賣之自行車出售後利潤兩造五五均分，乃係給付被告委任 之報酬，並非分受營業所生之利益。至於原告以其負擔保 全費用年繳36,000元而主張兩造為合夥關係，實欲混淆視 聽，蓋被告之營業場所原並無保全設置，因原告購買自行 車後，部分交由被告再代為出售以賺取差價，原告為避免 遭竊，乃裝設保全，故其相關費用當然由原告自行負擔， 否則如為合夥關係，何以被告無須負擔一半之保全費用？ 無須負擔產品滯銷之成本損失？又何以原告無須負擔被告 營業場所之租金及稅金費用？
４、綜上，兩造間交易行為屬買賣契約，並非合夥或隱名合夥 關係，被告已交付買賣標的予原告，而被告賺取合理利潤 乃天經地義之事，原告並未受有損害，其請求損害賠償應 屬誤會。
（二）有關解除契約沒收定金部分：
１、原告主張因交付3,333,255 元款項予被告，而被告未去買 自行車零件，並提出估價單為憑，然此估價單雖為兩造買 賣之約定，但金額並非原告所主張之3,333,255 元，應係 3,123,150 元為正確，則原告要求依買賣契約給付3,333, 255 款項之腳踏車零件，實屬無據。更何況本件被告於系 爭買賣中僅收受定金1,561,575 元，並非如原告主張已交
付3,333,255 元之款項，按兩造交易之慣例，被告均收受 買賣價金一半之款項為定金，然依兩造先前存證信函內容 ，原告均未指稱已交付3 百餘萬元款項予被告，刑事偵查 程序中亦未提及，尤其兩造已纏訟多時，原告更不可能於 訴訟期間將差額給付被告，故原告所言顯係臨訟杜撰，混 淆事實。
２、原告於給付定金後，要求被告須降低售價並以成本定價， 而為被告所拒絕，經溝通後未達共識，被告遂寄發存證信 函催告原告履約，但原告回覆存證信函拒絕履約，被告迫 於無奈只得再發存證信函解約並沒收定金。被告以原告違 約後解約沒收定金，乃正當權利之行使。兩造間買賣契約 業因原告違約而已解除，買賣契約既已不復存在，被告自 無須再依契約給付自行車零件甚明。
（三）兩造間自始即為買賣契約，並無合夥契約之存在，被告因 買賣獲利並無不法，亦無侵占或背信等行為存在，亦經97 年偵字第8411號不起訴處分書、98年偵續第10號不起訴處 分書認定在案，故原告主張被告應給付2 百萬元實屬無據 。
（四）另依兩造交易慣例，原告若已交付全部價金意味被告已給 付原告全部商品，故原告在起訴請求被告給付3,333,255 元之腳踏車零件，顯有矛盾，實無理由，況且本案中系爭 契約業已因原告違約而遭被告解除契約沒收定金，契約既 已不存在，則原告之訴顯無理由，應予駁回。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
１、原告所提之估價單（如起訴狀證一）均是由被告開立。 ２、原告所提之手寫貨品明細資料之文書（如起訴狀證四）是 由被告所書立。
３、兩造最後一次之進貨，原告交付訂購貨品一半之價金即1, 561,575元給被告，惟被告尚未交付自行車零件給原告。（二）爭執事項：
１、本件兩造間是合夥關係或是買賣關係？
２、本件若為買賣關係，則原告得否主張透過被告訂購且已交 貨之自行車零件價金有以少報多達200 萬元，並請求被告 返還？另原告已支付貨品一半價金，惟被告尚未交付自行 車零件部分，該部分契約是否業已解除？又原告得否請求 被告返還已支付之貨品一半價金？
四、本院得心證之理由：
（一）本件兩造間是合夥關係或是買賣關係？
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之；再各合夥人之出資及其他合夥財產，為合 夥人全體之公同共有，民法第667條第1、2項及同法第668 條分別定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一 方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益 ，及分擔其所生損失之契約；又隱名合夥人之出資，其財 產權移屬於出名營業人，民法第700條、第702條亦分別定 有明文。由此可知，合夥財產，為合夥人全體公同共有， 其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同，又 於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代 表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有 （最高法院64年台上字第1923號判例意旨參照）；至於隱 名合夥之財產，則全部移屬於出名營業人所有，隱名合夥 人並不得主張其所有權甚明。
２、查本件原告自承發現被告將自行車零件購入價格以少報多 時，即要求被告將尚放置在「米匠商行」之貨品全部搬到 原告處，並終止合夥關係等語，另原告劉俊衢本人於言詞 辯論時亦陳稱：「（你當時發現被告單車及零件的報價過 高時，是否有將你出資訂購的單車及零件搬回家? ）是的 ，當時店裡的東西約有百分之98以上是我的，當時都是由 被告主動搬去我家給我的」、「（既然你主張是合夥關係 ，為何可以不經清算就可以把東西全部帶走? ）因為腳踏 車都是我出資的，那是我的東西，我要把我的東西搬回去 」等語（詳本院99年4月1日言詞辯論筆錄）。由是觀之， 可見依兩造之約定，放置在「米匠商行」販賣之自行車及 零件等物品，其所有權均歸屬原告所有，故原告得隨時請 求被告交付系爭自行車及零件，並無待任何清算損益、對 帳或清查資產及負債等程序，此誠與合夥契約之財產應屬 合夥人全體公同共有，或隱名合夥契約之財產歸屬於出名 營業人不同，足認兩造間所締結者顯非屬合夥或隱名合夥 契約甚明。
３、再觀之原告所提出之估價單，估價單抬頭記載有「進貨」 、「賣出商品」等字樣，估價單內則記載「預訂」、「訂 金或訂金（1/2）」、「（到貨）尾款或尾款（1/2）」、 「賣出」、「付清」等字樣，衡諸常情，倘兩造間確有合 夥關係存在，原告大可依法隨時請求檢查合夥之事務及其 財產狀況，甚至得查閱賬簿，或要求被告說明，何須由被 告另行開立估價單予原告核對，而不直接由被告提出向廠 商進貨之原始憑證供原告查核，此誠與通常之合夥慣例有 違，益見原告指稱與被告間具有合夥關係存在乙節，已非
無疑；況由原告於97年3 月26日寄發給被告之存證信函內 容觀之，略為：「本人發現台端業務侵佔以少報多將近貳 佰萬元，本人於是要求台端把已交貨之腳踏車運回本人家 中，並要求你把進貨成本告知」等語，此有存證信函1 件 在卷可參，顯見從93年10、11月間起迄97年3 月26日止， 在兩造長達3、4年之交易期間，原告從不知被告之進貨成 本價格為何，俱足認兩造間之交易確非屬合夥關係甚明。 末由原告另自承：「（這些訂購的腳踏車如果沒有交易出 去都是如何處理? ）如果賣不出去由我收回去」、「（被 告的單車店內你有無分攤店租、水電等其他費用? ）我們 當時就約定好我只負擔保全費用，其他的部分被告負擔」 等語，足見兩造有關自行車零件之交易所生成本費用，並 非由合夥財產支付，另若發生產品滯銷之損失時，亦非由 合夥財產撥補虧損，均可見兩造間並無分配損益成數或成 本負擔等合夥相關約定，而係由各自財產負擔交易損失或 成本費用，在在與合夥契約之性質不符，足見兩造間並無 合夥關係存在甚明。
４、再由原告所提上開估價單內容以觀，其上記載有「預訂」 、「訂金或訂金（1/2）」、「（到貨）尾款或尾款（1/2 ）」、「賣出」、「付清」等字樣，另原告所陳兩造之交 易模式為：訂購自行車零件時，先由原告交付被告訂購貨 品價金一半為定金，自行車及零件到貨時再付尾款，至於 被告如何付款給進貨廠商、下訂方式及其他進貨、銷貨等 細節，原告均不介入等情，參以原告所憑以支付定金及尾 款之單據，又非被告向廠商進貨之原始憑證，而係被告本 人所開立之估價單，衡諸一般商業交易習慣，估價單乃係 賣方出售商品予買方，雙方為確定商品品名、規格、型號 、價格及價金支付等細節而製作，以作為雙方買賣及付款 之憑據各情，以及原告始終不知被告向廠商進貨之成本價 格等節，參互以觀，足認兩造間之交易行為應屬於買賣關 係，而非合夥關係至明。至於原告所舉證人劉振興及蔡佳 伶等人於本院之證詞，均僅敘及原告自行對外宣稱與被告 有合夥自行車生意，惟渠等並未能進一步說明雙方之具體 合作內容為何，自難僅憑此空泛之證言，逕認兩造關確有 合夥關係存在。
（二）本件兩造間既係買賣關係，則原告得否主張透過被告訂購 且已交貨之自行車零件價金有以少報多達200 萬元，並請 求被告返還？
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，
買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。基此，買賣 雙方當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為 成立，至於約定價金數額之高低多寡，乃係本於雙方當事 人之自由決定，並無所謂以少報多或非法獲利可言。 ２、本件兩造有關自行車零件之交易行為，既屬於買賣關係， 已見前述，則兩造願意以何種價格交易自行車零件，乃係 基於雙方之自由意願，並無所謂以少報多可言，是原告主 張透過被告向廠商訂購之自行車及零件價金，被告有以少 報多達200 萬元之情形，並請求被告返還，自屬無據。再 者，本件雙方所進行之交易既屬一般買賣行為，則被告基 於將本求利之商業貿易原則，其於交易過程中賺取若干合 理利潤，以追求獲利，本符合交易之常情，亦難認有何不 法之處；況且，原告起訴時雖主張被告有關自行車零件之 報價，有以少報多達200萬元之情形，惟原告於97年3月26 日寄發給被告之存證信函卻表示：「過去我共被你拿走新 台幣約壹仟萬元，前面的陸佰多萬我讓你賺，後面的叁佰 多萬我不讓你賺，要求要用成本價」等語，此有存證信函 1 份在卷可參，顯見原告亦明知其透過被告向廠商訂購之 自行車零件，被告確實有收取若干經手利潤，則原告事後 再主張被告以少報多，要求被告返還200 萬元，自無理由 ，應予駁回。
（三）本件兩造間既係買賣關係，則原告透過被告向廠商訂購， 且已支付貨品一半價金，惟被告尚未交付自行車零件部分 ，該部分契約是否業已解除？又原告得否請求被告返還已 支付之貨品一半價金？
１、按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成 立，縱當事人之一方遲延給付，亦應予以相當期限催告其 履行，於期限內不履行時，始得解除其契約，最高法院20 年上字第21號判例可資參照。次按買受人對於出賣人有受 領標的物之義務，為民法第367 條所明定，故出賣人已有 給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非 但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法 第254 條規定據以解除契約，最高法院64年台上字第2367 號亦可資參照。又所謂「給付之合法提出」，依民法第23 5 條後段但書之規定，若債權人預示拒絕受領之意思，或 給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事， 通知債權人，以代提出，此即學理上所稱之「言詞提出給 付」。
２、原告雖主張已交付3,333,255 元價金給被告，惟被告卻將 款項據為己有，未向廠商購買自行車零件等情，然為被告
所否認，並辯稱：最後一次交易自行車零件時，原告所交 付之定金為1,561,575元，並非3,333,225元，此部分被告 業已依原告需求向廠商訂貨，但原告事後拒絕履行契約， 且不交付其他尾款，故其才向原告主張解除買賣契約，並 沒收定金1,561,575 元等語，嗣經核算原告所提出被告手 寫之貨品明細資料（即起訴書證物四），其品名後方「打 勾」之自行車零件，經核對被告開立之估價單（即起訴書 證物一）結果，兩者品名與單價加總結果，全部總金額確 為1,561,575 元無訛，此有被告於98年12月22日庭陳估價 單及計算表為憑，已見被告上開所辯並非子虛；況由原告 於97年3 月26日寄發給被告之存證信函以觀，其內容略謂 ：「本人在此限你20天內將業務侵佔貳佰多萬加上訂金壹 佰伍拾陸萬壹仟伍佰柒拾伍元，全部退還，逾期本人將提 出告訴」等語，亦有存證信函1 份在卷可佐，顯見經原告 自行核算結果，其未收到自行車零件但已支付之貨品定金 為1,561,575 元無訛，適與被告所辯完全相符，則原告事 後臨訟再主張交付被告訂購自行車零件之定金為3,333,25 5 元，自不足採信。綜上所述，堪認本件原告已交付被告 訂購自行車零件之定金應為1,561,575元，並非原告主張 之3,333,255元。
３、查於雙方最後一次交易時，原告交付被告訂購自行車零件 之定金1,561,575 元後，兩造因發生上述價格爭議，原告 遲遲未交付最後一次交易之尾款及收受自行車零件，被告 遂於97年3 月20日寄發存證信函向原告表示其已向廠商定 貨，準備如期完工交貨，請原告於文到1 個月內答覆是否 依原約定履行契約，否則屆期將解除契約並沒收定金等語 ，此有存證信函1 件在卷可參，被告復於98年12月22日言 詞辯論期日同時陳報其已向第三人歌美斯公司、三司達公 司、浩里奧公司、里度公司、鑫盟公司及昇陽公司等洽購 原告所需之自行車零件，準備向原告交貨，此亦有被告提 出之廠商清單為憑，準此，本件兩造最後一次自行車零件 之交易，賣方即被告雖負有交付自行車零件給買方即原告 之義務，惟此給付兼需原告受領及交付尾款等行為始克完 成，是被告在此情形下以準備給付之情事，通知原告以代 現實提出，自符合上揭「言詞提出給付」之法律規定，已 生合法提出之效力。而原告於收受上開存證信函後，隨即 於97年3 月26日發函向被告表示：「本人在此限你20天內 將業務侵佔貳佰多萬加上訂金壹佰伍拾陸萬壹仟伍佰柒拾 伍元，全部退還，逾期本人將提出告訴」等語，已如前述 ，足見原告已明確表示拒絕履行雙方最後一次自行車零件
之買賣契約，是被告在此原告給付遲延且明示拒絕履行之 情形下，再於97年4月1日二度發函原告表示解除兩造間買 賣契約，並沒收原告交付之定金1,561,575 元，自屬於法 無違，揆諸前揭判例意旨，應認被告所為解除兩造間買賣 契約及沒收定金俱合法有效，原告自不得再請求被告返還 定金。
４、至於原告另主張以起訴狀繕本作為解除兩造間買賣契約之 意思表示，並請求被告返還已交付之定金等語，因本院認 定被告於97年4月1日已合法解除兩造間買賣契約，並沒收 原告所交付之定金，則原告遲於98年1月5日提起本件民事 訴訟，並以起訴狀繕本再為解除買賣契約之意思表示，並 不生效力，是原告請求被告返買所交付之購買自行車零件 定金3,333,255元，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，本件兩造間從93年10、11月起迄至96年8 月止， 歷來之自行車零件交易行為，均屬買賣關係，則原告本於民 法第184條、700條、701條、680條、542條、709條之侵權行 為及合夥契約等相關規定，請求被告返還5,333,255 元為無 理由，應予駁回；至於原告另表示其中3,333,255 元，若本 院認為兩造間係買賣關係，亦請求被告返還定金之主張，因 本院亦認定被告業已合法解除兩造間買賣契約並沒收定金， 故原告此部分主張亦無可採，亦應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法民事訴訟 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
民一庭法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 劉怡欣