臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度簡上字第58號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 癸○○○
被 上訴人 辛○○
被 上訴人
戊○○之承受訴訟人
甲○○
乙○○
庚○○
丙○○
丁○○
兼前列五人
共 同
送達代收人 己○○○
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年5 月21
日本院嘉義簡易庭98年度朴簡字第23號第一審判決提起上訴，本
院於99年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人即被繼承人戊○○於98年7 月31日即本件上訴審訴 訟進行中死亡，業經共同繼承人己○○○、甲○○、乙○○ 、庚○○、葉蕙玲、丁○○於99年2 月2 日具狀聲明承受訴 訟。
二、被上訴人戊○○之承受訴訟人己○○○、甲○○、乙○○、 庚○○、葉蕙玲、丁○○均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決，均合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：坐落在嘉義縣太保市○○段1444、1452、 1459號土地（下簡稱系爭土地）為上訴人與被上訴人辛○○ 以及訴外人蕭文租、黃蕭合、葉進雄所公同共有，而坐落在 系爭土地上門牌號碼為嘉義縣太保市○○里○○路○段254 號建物（未經保存登記，現簡稱系爭建物）為上訴人之父蕭 元德所興建，嗣因蕭元德、上訴人之母葉松香相繼過世，而 系爭土地現由繼承人登記為公同共有，系爭建物亦為各繼承 人所共同繼承尚未分割遺產而為公同共有。詎被上訴人辛○ ○竟私自將系爭建物於90年1 月份起出租予被上訴人戊○○
，每月租金新台幣（以下同）4,000 元，迄97年12月份止， 已經有7 年之久，共計收取租金336,000 元，被上訴人未經 所有共同繼承人同意擅自收取租金，按照繼承之法律關係， 上訴人應有6 分之1 之應繼分，應獲分配56,000元之租金收 益。被上訴人戊○○占用系爭建物，雖係向被上訴人辛○○ 承租，但因系爭建物並非被上訴人辛○○所單獨所有，對於 上訴人而言該租約不生效力，因之本於民法第767 條及不當 得利之請求權，訴請被上訴人辛○○返還不當得利予上訴人 、被上訴人戊○○遷讓返還系爭建物予上訴人及其他共有人 。並聲明：（一）原判決廢棄、（二）被上訴人戊○○應將 系爭建物返還上訴人及其他共有人、（三）被上訴人辛○○ 應給付上訴人56,000元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百 分之5 計算之利息、（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。
二、被上訴人辛○○對於系爭土地、建物為與上訴人共同繼承， 尚未經分割遺產而登記為公同共有，系爭建物出租交由被上 訴人戊○○承租使用，每月租金為4,000 元等情，均不爭執 ，惟辯稱：系爭土地、建物確實係被繼承人蕭元德生前就已 作分配給被上訴人辛○○使用，上訴人應獲分配使用之房屋 ，也有獲得蕭元德分配，且上訴人前曾提出刑事告訴侵占， 業經不起訴處分確定。況且，蕭元德、葉松香之遺產迄今均 未能全部一併分割，因之，仍由各繼承人維持公同共有關係 ，而就占有現狀使用中。系爭建物是自90年間起由伊出租予 被上訴人戊○○，目的是要被上訴人戊○○代為照顧系爭建 物，以免建物傾倒，伊只向被上訴人戊○○收取一些水電費 等語。並聲明：（一）上訴駁回、（二）第二審訴訟費用由 上訴人負擔。
三、被上訴人戊○○之承受訴訟人己○○○等6 人均經合法通知 ，未到庭陳述意見，亦未提出任何書狀作聲明與陳述。四、法院之判斷：
（一）上訴人起訴請求被上訴人戊○○遷讓返還房屋於全體共有 人部分：
1.系爭建物及所坐落土地，究竟係由上訴人與包括被上訴 人辛○○在內之其他共有人所分別共有，抑為公同共有 ，上訴人於本院原審、本院上訴審前後主張反覆不一。 於原審起訴時，係主張公同共有，於本院上訴審，又主 張已經分割而為分別共有，因此節攸關上訴人此部起訴 是否合法，故有先予究明必要。
2.經查，系爭建物、土地同屬被繼承人蕭元德過世後遺留 遺產之一部，因蕭元德遺產中，包括系爭建物在內，有
部分房屋屬於已建築完成但未辦理保存登記之建物，依 土地登記規則、建築法等相關規定，無從完成保存登記 。故上訴人前雖曾另訴請求分割包括系爭建物及坐落土 地在內之遺產，惟經受理法院以：
（1）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有；而繼承人請求分割該公同共有 之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法 第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。 （2）又民法第1164所定之遺產分割，係以遺產為一體， 整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對 象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部 之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。訴請 分割遺產，除非依民法相關規定，取得全體公同共 有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以 全部遺產為分割對象。
（3）分割共有物乃由共有變為單獨所有，既對於物之權 利有所變動，即屬處分行為之一種，因共有物屬違 章建物依法不能登記，苟准其分割，亦無從完成登 記手續取得物權，係屬法律上性質不能分割，故不 得請求分割。
（4）上訴人於該案請求分割為辦理保存登記之房屋遺產 ，而為處分行為，應先經辦理保存及繼承登記，始 得為之，而上訴人迄未能舉證證明業經共同繼承人 全體同意申請為分別共有之登記，且上開房屋遺產 既未辦理保存登記，亦未經繼承登記，自不得請求 為處分行為之遺產分割等理由，判決駁回上訴人之 訴確定，已經本院上訴審依職權調取臺灣高等法院 臺南分院96年度家上易字第1 號全部案卷核閱屬實 。
3、從而，系爭建物及所坐落土地，仍由上訴人與包括被 上訴人辛○○在內之其他共有人保持公同共有之事實 ，可以認定。上訴人於本院上訴審翻異前詞，主張： 已經辦理遺產分割完畢，為分別共有云云，顯係因本 院原審就上訴人訴請被上訴人戊○○遷讓房屋部分， 以上訴人並未徵得全體公同共有人同意而起訴，有違 民法第828 條第2 項規定為由，判決上訴人敗訴，為 求起訴合於法律規定臨訟編撰而來，與事實不符。上 訴人於本院上訴審所提訴外人盧繁榮手寫明細單、98 年6 月29日列表之嘉義縣財稅務局房屋稅籍證明書等 文件（見本院二審卷第19至20頁），前者參酌上訴人
於本院上訴審自承：盧繁榮代書係於87年底經手辦理 上訴人之母葉松香及上訴人等共7 位共同繼承人繼承 蕭元德遺產繼承登記，除此事項外，沒有其他事情盧 代書有經手等語（見本院二審卷第67頁），僅得據以 證明於87年間，就被繼承人蕭元德所遺遺產，曾委由 訴外人盧繁榮代書代辦繼承登記之事實；而後者更於 備註欄第一點註明：「本資料係由房屋稅籍記錄表移 列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等明 文，前開二文件當然均不足以作為上訴人於本院上訴 審所主張與共同繼承人所繼承之蕭元德遺產已經分割 ，系爭建物及坐落土地乃由上訴人及其他共有人分別 共有之佐證。
4. 本件訴訟事件係由上訴人於98年2 月9 日起訴繫屬於 本院原審，有本院收文戳章蓋於民事起訴狀可考。依 當時適用施行之民法第828 條係規定：「公同共有人 之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約 定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物 之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之 同意」。嗣民法物權編雖經修正，依98年2 月3 日修 正公布，同年8 月3 日生效之民法第828 條第2 項條 文修正為：「第八百二十條、第八百二十一條及第八 百二十六條之一規定，於公同共有準用之」。但「物 權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發 生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行 後之規定」復為民法物權施行法第1 條所明文，依民 法物權施行法相關規定，對於前開修正之民法第828 條第2 項條文並無得溯及既往之規定，本件上訴人起 訴既在前揭民法條文修正生效前，自無從適用修後民 法第828 條第2 項之規定，準用民法第821 條。上訴 人本件起訴，並未徵得除被上訴人辛○○以外，包括 黃蕭合、蕭分明、蕭文租、葉進雄等其他公同共有人 之同意，其中除黃蕭合、蕭文租、葉進雄等3 人曾於 原審到庭證稱：系爭建物及坐落土地係被繼承人蕭元 德生前分配予被上訴人辛○○使用等語，可據以推知 其等3 人已明示反對上訴人起訴之意；關於蕭分明部 分，本院上訴審受命法官業於99年2 月11日諭知：蕭 分明對於上訴人提起本件訴訟當事人資格是否適法為 重大關鍵，上訴人應於99年2 月25日前詢明蕭分明是 否同意上訴人提起本件訴訟，並具狀陳報法院在卷，
但上訴人竟當庭陳稱：沒有再詢問蕭分明之必要等語 （見本院二審卷第115 頁）。準此，上訴人本件起訴 請求被上訴人戊○○遷讓返還房屋於全體共有人部分 ，顯與起訴時適用之民法第828 條第2 項規定有違， 上訴人起訴當事人適格即有欠缺而不應准許。
（二）訴請被上訴人辛○○返還不當得利部分： 上訴人起訴主張系爭土地為上訴人與被上訴人辛○○、黃 蕭合、葉進雄等共同繼承人因繼承而公同共有，而未經保 存登記之系爭建物為上訴人之父蕭元德所興建，系爭建物 亦為各繼承人所共同繼承尚未分割遺產而為公同共有等情 ，被上訴人辛○○始終未曾爭執，並有系爭土地登記謄本 在卷可佐；而關於被上訴人辛○○所辯系爭土地、建物， 被繼承人蕭元德於生前即已分配予被上訴人辛○○使用等 情，業據證人即共同繼承人蕭文租到庭證稱：系爭建物、 土地，確實由蕭元德生前分配予被上訴人辛○○，被上訴 人辛○○可以自行居住；證人黃蕭合則證稱：系爭建物確 係蕭元德生前交給被上訴人辛○○使用，蕭元德死亡後， 各兄弟就各自占用各獲分配位置至今；證人葉進雄亦證稱 ：當時蕭文明、壬○○等住民生路59號，那是屬於上訴人 使用的部分，至於中山路254 號那邊則是被上訴人辛○○ 與伊等在使用等語（見本院原審卷第35至38頁）。顯見 目前各繼承人分別有占用所在處所不同之遺產使用之事實 狀態。而揆之前開共同繼承人之證人等3 人所證述，系爭 建物、土地又為被繼承人蕭元德於生前分配與被上訴人辛 ○○使用之情形，於有關遺產分割之前，各共同繼承人自 應受到被繼承人蕭元德前述生前分配之拘束，被上訴人辛 ○○占用系爭土地、建物，確有其法律上原因。因此，上 訴人起訴主張被上訴人辛○○取得系爭建物、土地之租金 為不當得利，於法無據，亦為法所不許。
（三）綜上所述，原審以上訴人起訴均無理由，而為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 陳端宜
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 張富喆