臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第600號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
被 告 林姿伶
吳明賢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年6月
7日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
確認被告林姿伶就被告吳明賢所有坐落於臺南市○○區○○段○○○地號（權利範圍二四分之一）及臺南市○○區○○段○○○○地號（權利範圍十二分之一）之土地，經臺南市安南地政事務所以安南土字第０一五０四二號收件，於民國八十九年八月十五日登記之抵押權所擔保之新臺幣壹佰萬元抵押債權不存在。被告林姿伶應就前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、次按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認確認 法律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台 上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告為被告吳明賢之 債權人，迄今未受清償，被告吳賢明於民國89年間將臺南市 ○○區○○段000地號（權利範圍24分之1）及臺南市○○區 ○○段0000地號（權利範圍12分之1）（及如附表）之不動 產設定抵押權予被告林姿伶，原告主張被告間之擔保債權債 務關係不存在，則被告間債權債務關係之存否不明確，致原 告主觀上認其債權受償之法律地位有不安之狀態存在，而此 不安之狀態，得以確認判決除去，依前揭規定及判例要旨， 原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應 予准許。
三、末按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查本件原告於106年6月7日當庭將原訴之聲明第一項更正為 「確認被告林姿伶就被告吳明賢所有如附表所示之不動產，
經臺南市安南地政事務所以安南土字第015042號收件，於89 年8月15日登記之抵押權所擔保之新臺幣（下同）1,000,000 元之抵押債權不存在。」（本院卷第16頁背面），係屬非變 更訴訟標的之補充及更正，揆諸前開規定，於法相符，應予 准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠系爭抵押權所擔保之債權清償日為89年11月14日，迄今已超 過15年之久，惟此段期間均未見被告林姿伶行使抵押權，該 債權顯已不存在，若被告林姿伶無法舉證證明債權存在者， 原告之訴即為有理由，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押 權應隨同消滅，此有最高法院19年上字第385號、42年台上 字第170號判例意旨、最高法院71年度台抗字第306號判例意 旨、民法第767條中段、民法第242條可依憑。從而，系爭抵 押債權既不存在，被告吳明賢本得基於民法第767條第1項中 段所有權妨害除去請求權之規定，請求被告林姿伶將系爭抵 押權登記予以塗銷，惟被告吳明賢迄今未為此請求，顯係怠 於行使上開權利，而原告為被告吳明賢之債權人，依民法第 242條之規定，自得代位請求被告林姿伶將系爭抵押權設定 登記予以塗銷等語。
㈡並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。
二、被告等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠經查，原告與被告吳明賢間清償債務強制執行事件，原告因 受償不足而執有本院99年度司執字第57516號債權憑證，而 被告吳明賢所有如附表所示之不動產，其上設定有系爭抵押 權，系爭抵押權所擔保之債權清償日為89年11月14日，迄今 已超過15年之久，此段期間均未見被告林姿伶行使抵押權等 情，業據原告提出本院債權憑證、繼續執行紀錄表、如附表 所示之不動產土地登記謄本為證（見本院106年度補字第213 號卷第9頁至第15頁、本院卷第13頁、14頁)，且被告等人經 合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀 或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段 準用同條第1項之規定，視同自認該事實，是堪信原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在一節可採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利；無效法律行為之
當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原 狀或損害賠償之責任，民法第767條第1項、第242條前段、 第113條分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債 權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止 條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債 權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成 立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不 可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決要旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在 ，已如前述，則基於抵押權之從屬性，其抵押權亦不成立。 是以，抵押義務人即被告吳明賢自得依民法第113條、767條 第1項之規定，請求被告林姿伶塗銷系爭抵押權登記，而被 告吳明賢於本院審理期間經傳喚並未到庭，亦未為任何聲明 或表示，足認其確有怠於行使前開塗銷登記請求權之事實， 故原告為保全其對於被告吳明賢之債權，依民法第242條前 段之規定，代位被告吳明賢，請求被告林姿伶塗銷系爭抵押 權登記，應屬有據。
㈢綜上所述，原告為保全其債權，依民法第242條、第113條、 第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權 不存在，並請求被告林姿伶應就系爭抵押權設定登記予以塗 銷，於法並無不合，應予准許。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費確定為5,6 20元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第3項所示。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第五庭 法 官 黃聖涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 陳杰瑞
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│附表 │
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│臺南市安南區海前段 │
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│編號│地號 │面積 │設定權利範圍│權利價值（新臺幣） │存續期間 │
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│⒈ │683地號 │439.31㎡│1/24 │抵押權1,000,000元 │自89年8月14日 │
│ │ │ │ │ │至89年11月14日│
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│⒉ │1215地號 │97.24㎡ │1/12 │抵押權1,000,000元 │自89年8月14日 │
│ │ │ │ │ │至89年11月14日│
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│ │⒈收件字號：臺南市安南地政事務所民國89年安南土字第015042號 │
│備註│⒉登記日期：89年8月15日 │
│ │⒊設定義務人：吳明賢 │
│ │⒋抵押權人：林姿伶 │
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