臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度訴字第308號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師
張宗存律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第四
七七六號），本院判決如下：
主 文
丁○○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丁○○○自民國九十二年間某日起至九十五年六月三十日前 某日止，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之概括犯意， 連續向乙○○謊稱其有臺北長庚醫院醫師所開之藥物，可以 治療乙○○之骨頭酸痛等病症，致乙○○不疑有他而陷於錯 誤，以與市價顯不相當之價格，以每週至少一次之頻率、每 次交付丁○○○新臺幣（下同）至少一萬元，丁○○○取得 乙○○所交付款項後，乃至嘉義市弘安藥局、興安大藥局、 中興藥師藥局等處隨意購買成藥並將外包裝拆除後，再交付 予乙○○充作其向乙○○謊稱之臺北長庚醫院醫師所開之藥 物，以此方式向乙○○詐取金錢。丁○○○承上開詐欺取財 之概括犯意，於上開期間內，向乙○○訛稱有女醫師生病住 院，急需醫藥費，欲向乙○○借款云云，乙○○信以為真而 陷於錯誤，交付丁○○○至少三萬元。丁○○○以上開手法 前後詐取乙○○至少一百八十五萬得手。嗣因乙○○之女丙 ○○察覺乙○○之存款餘額異常，發覺有異始查知上情。二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟
法第一百五十九條之五規定甚明。
二、查被告丁○○○之辯護人抗辯：（一）檢察官所提出之華 友科技顧問股份有限公司檢驗報告三件，係由告發人丙○ ○所委託，並非由法院法官或檢察官依法選任或委託之鑑 定報告，並非法定證據方法，而屬被告以外之人於審判外 之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定， 應無證據能力（見本院卷第17頁）。（二）告發人丙○○ 提供之電話錄音譯文一份，非依法定證據方法取得，應無 證據能力（見本院卷第 159頁）。本院認：告發人丙○○ 所提供之華友科技顧問股份有限公司檢驗報告三件及告發 人丙○○提供之電話錄音譯文一份均屬被告以外之人於審 判外之書面陳述，復均未符合法律所定之例外情形，揆諸 首揭規定，自無證據能力。此外，被告及其辯護人對於卷 附其餘傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌其 餘各陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經本院 於審理時提示予被告及其辯護人表示意見，是採納上開傳 聞證據，無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認卷附 其餘傳聞證據均合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定 ，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、訊據被告丁○○○矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊 僅有為證人即被害人乙○○代購藥品，若其認為藥品無效 或太貴，僅屬民事求償問題云云。
二、惟查：
（一）證人乙○○於九十六年十二月十三日偵查中結證稱：伊 向被告買藥每一次都匯一、二萬元，一週最多二次（見 他字卷第13頁）等語；復於本院審理時結證稱：「（問 ：你多久跟被告拿一次藥？）一個星期有拿過一次。（ 問：你一次買多少藥？）算萬的。（見本院卷第76頁） 等語，是其前後證詞確屬一致。對照被告同次庭期接受 檢察官訊問時亦供承：證人乙○○固定每週都會匯錢給 伊請其代為買藥；伊已為證人乙○○買藥三、四年（見 他字卷第13頁）等語，足見證人乙○○證稱伊「每週」 均有因買藥而交付被告金錢乙節，並非憑空杜撰。參以 證人戊○○於偵查中結證稱：伊曾向被告買過藥，被告 向伊說其賣的藥很好，被害人乙○○也曾告訴伊吃被告 的藥很有效（見他字卷第60頁、第63頁）等語；證人甲 ○○於偵查中亦結證稱：伊聽被害人乙○○講常向被告 丁○○○買藥，今天又買幾萬元的藥等語。（見偵查卷 第11頁）等情；且被告於被害人乙○○之妻過世後仍賣
藥給被害人乙○○服用等情，亦據證人丙○○於偵查中 結證明確（見他字卷第11頁），均足徵被害人乙○○確 曾因買藥而交付金錢予被告無疑。至被告就其向被害人 乙○○以買藥為由所收取金錢之頻率及金額於準備程序 中翻稱：一個月約一萬多元，大約一個月一次（見本院 卷第16頁）云云，即顯屬避重就輕之詞，並不足採。而 就被告向被害人乙○○所稱其所交付藥物之來源，證人 乙○○於偵查中結證稱：伊向被告丁○○○買藥時，被 告丁○○○就說這是台北醫師開的藥，藥是吃骨頭跟消 炎的，而且被告丁○○○跟伊說吃了會好（見偵查卷第 12頁）等語。對照被告於九十七年十月十七日偵訊時供 稱：伊不是賣藥，伊是幫被害人乙○○買藥，幾年前開 始伊已忘了，地點在嘉義市化工廠的宏安藥局及嘉義市 ○○○路憲兵隊對面二十四小時的藥局。（見偵查卷第 12頁、第13頁）等詞。參以證人乙○○就被告所交付藥 物之包裝狀態於偵查中證稱：伊向丁○○○買的藥全部 沒有標示製造成分、製造廠商、日期、使用方式等，只 有用塑膠袋裝（見偵查卷第12頁）等語；再佐以證人戊 ○○於偵查中結證稱：被告所賣藥物並無包裝也無藥廠 名（見他字卷第60頁）等語；而被告於本院審理時供承 ：「（問：你買藥回來後，你有無拆除包裝？）有，我 都有包裝拆除，這樣他才不會自行去買，我的目的是為 了賺取差價。（問：你為何要賺取差價？）因為他與我 在一起這麼多年，他都沒有錢給我。」（見本院卷第16 9 頁）等語，足見被告係向被害人乙○○謊稱其有臺北 長庚醫院醫師所開之藥物，可以治療被害人乙○○之骨 頭酸痛等病症為由，向被害人索取上開金錢，實際上被 告取得被害人乙○○所交付款項後，係至嘉義市弘安藥 局、興安大藥局、中興藥師藥局等處隨意購買成藥並將 外包裝拆除後，再交付予被害人乙○○充作其向被害人 乙○○謊稱之臺北長庚醫院醫師所開之藥物，是被告就 藥物來源對於顯已矇騙被害人乙○○，衡情若被害人乙 ○○獲悉被告所交付之藥物僅為嘉義市各藥局即可購得 之成藥，自無交付被告高額費用代購之理；況被告於本 院審理時供稱：伊去藥局買藥每次僅約二千至三千元（ 見本院卷第165頁至第169頁）等語，而其每次竟向被害 人乙○○收取至少一萬元，是被告係向被害人收取與市 價顯不相當之價格甚明。故由上情以觀，被告客觀上確 有施行詐術之行為，且其主觀上亦有不法所有意圖無疑 。而被告既有詐術之施行及不法所有意圖，是被告辯稱
：伊僅為證人乙○○代購藥品，若其認為藥品無效，僅 屬民事求償問題云云，顯屬卸責之詞，並不足採。 （二）證人乙○○於本院審理時另結證稱：被告丁○○○於上 開期間內，曾向伊聲稱有女醫師生病住院，急需醫藥費 ，欲向伊借款（見本院卷第85頁）等語；對照被告於偵 查中亦供承：伊有跟被害人乙○○說女醫生需要幫助， 是伊自己自願要幫助女醫師，大約乙○○出三、四萬元 ，我自己也拿出幾萬元。被害人乙○○拿給我的三、四 萬元，我看人可憐我就給她，因為時間久遠，我不知道 給了什麼人（見偵查卷第14頁）等語；且被告於準備程 序時亦供承確有向被害人乙○○取得如起訴書所載三至 四萬元之事實（見本院卷第18頁），足見證人乙○○上 開證詞並非子虛。而對照被告於本院審理時竟翻稱：伊 從未有上開行為（見本院卷第169頁、第170頁）云云， 由其供詞前後迥異之情以觀，更徵被告供詞之真誠性顯 有不足，其審判中否認上情，顯不足信。再參以被告就 其取得上開款項後之處理方式於偵查中供稱：「（問： 乙○○交給你的三、四萬元流向何方？）看人可憐我就 給他。（問：你給什麼人？）我不知道。（問：你確定 給誰嗎？）這麼久的事，我不知道。」（見偵查卷第14 頁）等語，足見被告取得上開款項後，根本從未交付予 所謂「生病的女醫師」，是其對於被害人乙○○聲稱有 女醫師生病住院，急需醫藥費，欲向被害人借款云云， 純屬杜撰，致被害人陷於錯誤，故被告此部分確有詐術 之施行無訛。準此，被告確有向被害人乙○○佯稱有女 醫師生病住院，急需醫藥費，欲向被害人借款而詐得至 少三萬元之事實，亦堪以認定。
（三）就被告以上開手法向被害人詐取財物之期間，公訴意旨 固認被告係於九十二年起至九十六年止，然遍觀卷內證 人乙○○之證詞均僅指稱：伊自九十二年開始至九十六 年向被告購買藥物服用等語（見本院卷第78頁、第81頁 ），而究竟被告向其詐取財物之行為至何時為止，均因 被害人乙○○記憶不清而未有明確之指訴；再對照證人 乙○○於九十六年十二月十三日檢察官訊問時證稱：賣 藥的人已約一年沒打家裡的電話了（見他字卷第15頁） 等語，是由其此部分證詞僅能認定其指稱約於九十五年 間即無賣藥的人再打其家用電話等情；對照被告於本院 準備程序時供稱：伊自九十二年至九十六年止三、四年 為被告買藥（見本院卷第16頁）等語，其關於期間起迄 之供詞，亦難認具體明確，前後對照以觀，被告向被害
人乙○○詐取財物之行為究至九十五年或九十六年間何 時止囿於被害人乙○○業已年邁而記憶力有限實難遽予 認定。至告發人丙○○所提出之電話錄音帶母帶固依告 發人丙○○之在該錄音帶上記載之日期固至九十五年十 月間，然告發人丙○○上開電話錄音尚乏其他證據足以 證明其對話人別，且無證據足以補強究竟實際錄音日期 是否符實，業如上述，故亦難據此逕執為被告上開行為 起迄日期之認定基礎。惟被告詐欺取財行為之起迄日期 認定事涉其行為有無廢止前刑法第五十六條連續犯之適 用及有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，是依 罪疑有利於被告之原則，被告上開詐欺取財犯行自應僅 得認定自九十二年起至九十五年六月三十日前某日止。 再就被告以上開手法向被害人詐取金錢之所得金額，依 上開卷內證據所得以認定且最有利於被告之計算方式， 以每週一次、每次至少一萬元，再以上開行為期間計算 ，被告向被害人佯稱買臺北長庚醫師開立藥物部分詐得 至少一百八十二萬（五十二週乘以三年，加九十五年間 計算至六月三十日為二十六週，共計一百八十二週）， 加計被告向被害人乙○○佯稱有女醫師生病住院，急需 醫藥費，詐得至少三萬元，被告以上開手法前後共計向 被害人乙○○詐取至少一百八十五萬元。
（四）至檢察官固聲請勘驗告發人丙○○所提出之電話錄音帶 母帶，俾使告發人丙○○所提出之電話錄音帶譯文符合 法定證據方法。然本院審酌告發人丙○○所提出之電話 錄音帶母帶業經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，其結果囿於錄音品質未符鑑定需求並無法比對聲紋等 情，此有內政部警政署刑事警察局函（見本院卷第 129 頁）在卷可稽，且卷內亦乏相應之電話通聯紀錄可資比 對，從而，縱經當庭逐一勘驗告發人丙○○所提出之電 話錄音帶母帶仍無從確認錄音帶內容之對話人別，是該 證據調查之聲請所得以證明之待證事實顯與本案待證事 實並無重要關係，自無再予調查之必要，附此敘明。 （五）綜上所述，被告所辯並不足採，其上開犯行，至堪認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為 限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐 欺，最高法院二十四年上字第四五一五號判例可資參照。 故核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪。
二、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第二條第一項定有明文。查：
（一）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用， 因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條 之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年 六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為三倍」，而刑法第三百三十九條第 一項，自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準 條例修正公布日）迄今均未有修正，其罰金之法定刑為 「一千元」（貨幣單位為「銀元」），刑法第三百三十 九條第一項再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定 罰金刑提高十倍為「銀元一萬元」，依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣三萬元」； 又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一 日）後，刑法三百三十九條第一項，所定罰金之貨幣單 位均改為「新臺幣」，就其所定數額分別提高三十倍， 亦為「新臺幣三萬元」，是刑法施行法第一條之一施行 後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結 果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權 規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問 題。
（二）被告行為後刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以 上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定 最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊 法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議 參照），比較結果，以舊法有利於行為人，自應適用舊 法規定定其罰金部分之法定刑。
（三）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十 五年七月一日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行 為後連續犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬 法律變更，依新法第二條第一項前段規定比較新、舊法 結果，應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯。 查被告各次詐得財物之犯行，時間緊接，所犯俱為犯罪 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依
修正前刑法第五十六條規定，為連續犯，應以一罪論， 並加重其刑。
（四）刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」 規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加 減之」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍有 所變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要 ，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加 ，對被告較為有利；是被告所犯詐欺取財罪，均應適用 舊法加重其罰金刑。
（五）被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前刑法第四十 一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日， 易科罰金。」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前 段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修 正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之 易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行 前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之 規定，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段及修正 前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，定其折算標 準。
（六）綜合上開有新舊法比較問題之修正前、後條文，修正後 之刑法規定均未較修正前規定有利於被告，故應適用修 正前法律之規定。
三、爰審酌被告為國小肄業之智識程度，前有賭博、妨害投票 前科之素行，為圖私利竟誇大不明藥物療效而以顯不相當 之價格，並利用被害人對其信任，而連續詐取被害人財物 ，其對於被害人造成財產損害，以及迄未能獲被害人宥恕 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告上 開犯行之犯罪時間，僅得以認定係迄九十五年六月三十日 以前某日，故其所為均係在九十六年四月二十四日以前， 且復無不得減刑之例外情形，故合於中華民國九十六年罪 犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，爰依上開條例減 其宣告刑二分之一後如主文所示之刑，並諭知易科罰金之
折算標準。至檢察官具體求處有期徒刑一年六月，併科罰 金五十萬元云云，然公訴意旨所指被告犯嫌經審理調查後 未能全部證明（詳如下述），是上開具體求刑即嫌過重， 附此敘明。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨固以：被告丁○○○明知含有Indomethacin、Di clophenac sodium等西藥成分之不詳藥品，係他人未經衛 生主管機關核准而擅自製造之藥品，為藥事法第二十條第 一款所稱之偽藥，竟自九十二年起至九十六年止，竟基於 販賣偽藥之接續犯意，持續向被害人乙○○謊稱其有臺北 長庚醫院醫師及原住民提供之藥物，可以治療乙○○之骨 頭酸痛、高血壓等病症，致乙○○不疑有他而陷於錯誤， 以與市價顯不相當之鉅額價格，以一週最多二次之頻率、 每次向被害人乙○○販售一、二萬元，由被害人乙○○將 錢交付被告後，再由姓名年籍不詳之人郵寄藥物予被害人 乙○○，被告以此方式販售偽藥予被害人乙○○服用長達 約四年。因認被告此部分部分所為另涉犯藥事法第八十三 條第一項之販賣偽藥罪嫌。又被告於除上開經本院論罪科 刑部分之期間外於九十五年七月一日以後至九十六年間亦 基於為自己不法所有之意圖之接續犯意，亦有以上開代為 買藥方式持續向被害人乙○○詐取財物之行為，以及誆騙 被害人乙○○需繳納稅金云云，而令乙○○交付金錢。因 認被告此部分所為亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺 取財云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理 性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院三 十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例 意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 乙○○、丙○○、戊○○、甲○○偵查中之證述、行政院 衛生署藥物食品管理局檢驗報告書、行政院衛生署九十七
年五月二十三日署授藥字第0970001937號函、華友科技顧 問股份有限公司檢驗報告三件、告發人丙○○提供之電話 錄音譯文一份及錄音帶六捲、被害人乙○○土地銀行存摺 內頁影本等資為論據。惟訊據被告堅詞否認有何違反藥事 法犯行，辯稱：伊為證人乙○○代買藥物均由合法藥局購 入等語。經查：
（一）告發人丙○○所提出之華友科技顧問股份有限公司檢 驗報告三件，並無證據能力，業如上述，故公訴意旨 所指被告丁○○○販售予被害人乙○○之不詳藥品內 含有Diclophenac sodium西藥成分乙節，已失其據， 且卷內亦乏其他積極證據足以證明，是此部分事實無 從證明。
（二）卷附行政院衛生署藥物食品管理局檢驗報告書、行政 院衛生署九十七年五月二十三日署授藥字第09700019 37號函（見交查卷第16頁至19頁）固足以證明檢察官 於九十七年四月十五日函請行政院衛生署藥物食品管 理局鑑定之藍白色膠囊內之白色粉末含有Indomethac in西藥成分。然上開檢察官所函請鑑定之藍白色膠囊 係由告發人丙○○於九十六年十二月十三日應訊時當 庭提出；而證人乙○○於九十六年十二月十三日該次 檢察官訊問時固陳稱：庭呈藥物是其向被告購買（見 他字卷第12頁）云云；對照證人乙○○於本院審理時 結證稱：「（問：被告賣給你的藥外觀的型式有哪幾 種？）顏色很多種，都是藥丸，藥丸都是西藥，都是 用塑膠袋裝的，只有一種是膠囊，其餘都是藥丸。他 並沒有草藥，也沒有藥水、也沒有藥膏、也沒有藥布 。」（見本院卷第82頁）等語；惟再對照人乙○○於 九十六年十二月十三日該次檢察官訊問時另又陳稱： 告發人丙○○拿去化驗之藥物是其向被告購買（見他 字卷第12頁）云云；而告發人丙○○於九十五年十一 月二十四日自行送請華友科技顧問股份有限公司檢驗 結果檢出含有Diclophenac sodium西藥成分亦為「膠 囊」，此觀上開檢驗報告（見他字卷第19頁）即明。 參以照人丙○○於九十六年十二月十三日該次檢察官 訊問時陳稱：其送檢驗的藥均已為被害人乙○○吃完 （見他字卷第11頁）等語。前後對照以觀，被害人陳 秋林既於本院審理時證稱被告所賣藥物僅有一種為膠 囊云云，然又陳稱：除告發人丙○○自行送請檢驗膠 囊外，庭呈檢察官函送鑑定之膠囊亦為被告所販賣予 伊云云，是由告發人丙○○於九十六年十二月十三日
應訊時當庭提出，後經檢察官函請鑑定之藍白色膠囊 究否確為被告販賣予被害人之藥物即非無疑。從而， 公訴意旨所指被告丁○○○販售予被害人乙○○之不 詳藥品內含有Indomethacin西藥成分乙節，亦失其據 ，且卷內亦乏其他積極證據足以證明，是此部分事實 亦無從證明。
（三）公訴意旨另認被告於除上開經本院論罪科刑部分之期 間外於九十五年七月一日以後至九十六年間亦基於為 自己不法所有之意圖之接續犯意，而有持續向被害人 乙○○詐取財物之行為。然遍觀卷內證人乙○○之證 詞均僅指稱：伊自九十二年開始至九十六年向被告購 買藥物服用等語，而究竟被告向其詐取財物之行為至 何時為止，均未有明確之指訴；再對照證人乙○○於 九十六年十二月十三日檢察官訊問時證稱：賣藥的人 已約一年沒打家裡的電話了（見他字卷第15頁）等語 ，則僅能指稱約於九十五年間即無賣藥的人再打其家 用電話等情；對照被告於本院準備程序時供稱：伊自 九十二年至九十六年止三、四年為被告買藥（見本院 卷第16頁）等語，其關於期間起迄之供詞，亦難認具 體明確，前後對照以觀，被告向被害人乙○○詐取財 物之行為究至九十五年或九十六年間何時止實難遽予 認定，業如上述。至告發人丙○○所提出之電話錄音 帶母帶固依告發人丙○○之在該錄音帶上記載之日期 固至九十五年十月間，然告發人丙○○上開電話錄音 尚乏其他證據足以證明其對話人別，且無證據足以補 強究竟實際錄音日期是否符實，亦如上述，故亦難據 此逕執為被告上開行為起迄日期之認定基礎。惟被告 詐欺取財行為之起迄日期認定事涉其行為有無廢止前 刑法第五十六條連續犯之適用及有無中華民國九十六 年罪犯減刑條例之適用，是依罪疑有利於被告之原則 ，被告上開詐欺取財犯行自應僅得認定自九十二年起 至九十五年六月三十日前某日止，從而，其餘部分依 卷內既有證據即無從證明。
（四）公訴意旨另認被告於上開九十二年至九十六年期間內 曾向被告佯稱其有原住民所提供之藥物為由，向被告 詐取財物云云，然觀諸證人乙○○於偵查中證稱：以 前伊太太向被告買藥時，被告都說是山上的「番仔」 做的藥，直到伊開始向被告買藥時，被告就說是臺北 醫師開的藥（見偵查卷第12頁、他字卷第12頁）等語 ，對照證人乙○○於本院審理時結證稱：伊太太是在
九十年間過世（見本院卷第90頁）等語明確，足見公 訴意旨認被告於上開九十二年至九十六年期間內曾向 被告佯稱其有原住民所提供之藥物為由，向被告詐取 財物云云，顯屬無據，且卷內亦乏其他證據足以證明 此節，是此部分事實無由認定。又證人乙○○及陳慕 綺固另指稱被告於以救濟女醫師為由詐取財物後更曾 以繳付稅金為由，續行向被害人乙○○詐取金錢云云 ，然證人乙○○及丙○○於偵查中及本院審理時就被 害人乙○○因此事由交付被告之金額及次數均未能有 具體說明（見本院卷第85頁、第97頁），是渠等此部 分證詞之憑信性仍有未足，自難採憑而逕予認定確有 此部分之事實。
四、綜上以觀，被告是否確有公訴意旨所指違反藥事法及其餘 部分之詐欺取財犯行，其所為之證明仍未達於通常一般之 人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明 ，即不得遽為不利被告之認定。而公訴人就此部分亦未能 提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，以 說服本院形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原 則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與 前開經論罪科刑部分，分屬裁判上一罪及實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第五十六條（廢止前）、第四十一條第一項前段（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 凃愠夫
法 官 曾宏揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 陳慶昀
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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