臺灣南投地方法院民事判決 97年度重訴字第29號
原 告 胡俊雄
訴訟代理人 施瑞章律師
被 告 賴洲沛
李錦雲
賴國慶
賴玟燕
賴正偉
上 一 人
法定代理人 賴志明
范淑貞
被告 共同
訴訟代理人 蔡順居律師
複 代理 人 歐連中
上列當事人間返還借名登記財產等事件，本院於民國99年3月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款定有明文 。本件原告起訴時原請求：㈠被告李錦雲應將所有坐落南投 縣埔里鎮○○段（下稱籃城段）779地號、712地號、712之4 地號三筆土地之所有權應有部分各百分之20及同段712之2地 號土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予原告。㈡被告 賴國慶應將籃城段710地號土地所有權應有部分百分之20及 同段712之2地號土地應有部分萬分之385移轉登記予原告。 ㈢被告賴玟燕應將坐落南投縣埔里鎮○○段（下稱八股段） 831、839、834、836、803、802地號土地所有權應有部分3 分之1移轉登記予原告。㈣被告賴洲沛應給付原告新臺幣（ 下同）926,286元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。嗣於97年9月30日於審理中將前 開㈡之聲明部分，追加備位聲明：被告李錦雲應給付原告1, 157,016元，及自95年6月14日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。並將前開㈢之聲明變更為：被告賴玟燕應給 付原告2,240,000元，及自95年6月22日起自清償日止，按年 息百分之五計算之利息。另追加聲明願供擔保，請准宣告假
執行。嗣因被告李錦雲將前開籃城段名下土地移轉登記予被 告賴玟燕、賴正偉，故原告於98年6月5日將起訴訴之聲明㈠ 變更為被告李錦雲應給付原告3,117,570元，其中2,677,432 元自97年8月30日起，其中440,138元自97年10月22日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。末於99年3月16日又 追加被告賴正偉，並變更訴之聲明之先位聲明為：㈠被告賴 玟燕應將籃城段779地號土地所有權全部、712之2地號土地 應有部分萬分之4465於97年8月26日所設定之抵押權登記予 以塗銷。㈡被告賴玟燕應將籃城段712地號、712之4地號土 地所有權全部於97年8月29日之所有權移轉登記應予塗銷。 ㈢被告賴正偉應將籃城段779地號土地所有權全部於97年10 月21日所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈣被告李錦雲應將 籃城段712、712之4、779地號土地所有權應有部分各百分之 20及同段712之2地號土地所有權應有部分萬分之893移轉登 記予原告。㈤被告賴國慶應將籃城段710地號土地所有權應 有部分百分之20及同段712之2地號土地所有權應有部分萬分 之305移轉登記予原告。㈥被告賴玟燕應給付原告2,240,000 元，及自95年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈦被告賴洲沛應給付原告863,859元，及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈧原告 願供擔保請准宣告假執行；備位聲明為：㈠被告李錦雲應給 付原告4,274,586元，及其中1,157, 016元自95年6月15日起 ，其中2,677,432元自97年8月30日起，其中440,138元自97 年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡ 被告賴玟燕應給付原告2,240,000元，及自95年6月22日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告賴洲沛應給 付原告863,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈣原告願供擔保請准宣告假 執行。經核原告請求之訴訟標的皆為返還借名登記財產請求 權、不當得利請求權及協議請求權，請求之基礎事實亦相同 ；另因被告李錦雲於訴訟繫屬後，再將其名下之籃城段779 地號、712地號、712之4地號土地所有權移轉登記予被告賴 玟燕及被告賴正偉，並將同段779地號、712之2地號土地設 定抵押予被告賴玟燕，應屬情事變更，依前開規定，原告前 開訴之變更及追加，尚與前開規定相符，且依訴訟經濟及紛 爭解決一次性之原則，應予准許。末原告於言詞辯論終結後 ，始具狀補陳其乃依侵權行為請求權及代位權請求判決如前 開變更後之先位聲明㈠㈡㈢，應屬補充法律上之陳述，依民 事訴訟法第256條之規定，亦應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告賴洲沛及訴外人賴焜煌即被告賴國慶之父（已 於97年10月15日死亡），自81年4月起合股投資購買南投縣 埔里鎮之不動產，並借名登記在原告與被告賴洲沛之親友名 下。前開三人之出資金額、所購買不動產明細及不動產借名 登記之名義人茲詳述如下：
⑴前開三人於81年4月間合資3,800萬元（原告出資百分之20 即760萬元，被告賴洲沛出資百分之65即2470萬元，訴外 人賴焜煌出資百分之15即570萬元），購買原大肚城段294 、308、309、310、311、312、314地號土地（重測後為籃 城段710、779、713、712、714、730、728地號）等7筆土 地（下稱甲筆土地），並借名登記在被告賴洲沛之妻即被 告李錦雲名下。
⑵前開三人於81年8月間合資672萬元（各出資3分之1即224 萬元），購買原房里段即重測後八股段802、803、831、 834、836、839地號土地（下稱乙筆土地），並借名登記 在原告名下。
⑶原告與被告賴洲沛於83年6月間合資450萬元（原告出資3 分之1、被告賴洲沛出資3分之2），購買原房里段489、49 0地號土地（下稱丙筆土地，其中490地號土地重測後為紅 瓦厝段800地號），並借名登記在被告賴洲沛之子賴志明 之名下。
⑷前開三人於83年9月合資2300萬元（原告出資920萬元，被 告賴洲沛出資1035萬元，訴外人賴焜煌出資345萬元）購 買牛相觸段422、421之44、421之45、421之46、421之47 、421之48、421之49地號土地及其上建號195、196之建物 （下稱丁筆不動產），並借名登記在原告名下。 ㈡嗣原告與被告賴洲沛分別持前開土地為擔保品，向銀行借款 ，因未依約繳息，致前開部分土地遭拍賣。詳細之借款及所 有權變動情形如下：
⑴被告賴洲沛於81年間以甲筆土地設定抵押1560萬元予台中 商業銀行，向該銀行借款1800萬元，嗣未繳息，而經台中 商業銀行以本院89年度執字第4334號聲請執行，嗣經撤回 。所餘債權9,886,783元由范淑貞於94年10月間以1,400萬 元向受讓債權人馬來西亞富析資產管理股份有限公司買受 之，並塗銷原設定之抵押權。
⑵原告於84年間以乙筆土地設定抵押1200萬元，向台中商銀 借款800萬元，嗣未繳息，經台中商業銀行以本院89年度 執字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。為解決積 欠台中商銀全部所餘債權13,353,947元，原告與被告賴洲 沛、訴外人賴焜煌達成協議，於95年6月21日將乙筆土地
借名登記予被告賴玟燕，以防止原告其他債權人追討。另 將被告賴洲沛、李錦雲出賣部分甲筆土地所得（詳如下述 ）460萬元，由被告賴洲沛以其女即被告賴玟燕之名義於 95年4月間以460萬元向受讓債權人馬來西亞富析資產管理 股份有限公司代償，並塗銷原設定之抵押權。
⑶丙筆土地其中489地號土地已出賣，原告與被告賴洲沛及 訴外人賴焜煌並按出資額比例分配價金。另一筆重測後紅 瓦厝段800地號土地於86年間設定抵押250萬元予中小企銀 ，並由賴志明借款200萬元，嗣未繳息，經本院93年執字 第5385號執行後，以2,008,000元拍定。 ⑷原告於85年以丁筆不動產設定抵押750萬元，向台中商銀 借款900萬元，嗣未繳息，經本院89年度執字第4217號強 制執行，以8,416,000元拍定。
㈢嗣未經拍賣之甲筆土地其中712、713、714、728、730地號 土地合併登記為712地號土地後，再於96年分割為712、712 之1、712之2、712之3、712之4地號五筆土地（其中712之2 地號為私設道路用地）。被告賴洲沛、李錦雲於95年間先將 712之1地號土地所有權全部及712之2地號應有部分萬分之20 22以770萬元出賣予訴外人洪敏玲，再將712之3地號土地所 有權全部及712之2地號應有部分萬分之1988以756萬元出賣 予訴外人李乙凡，並辦理所有權移轉登記完畢。另原告、被 告賴洲沛及訴外人賴焜煌為清理前開甲筆土地所擔保對台中 商業銀行之債務，先於95年6月13日將710地號土地所有權全 部及712之2地號土地應有部分萬分之1525改借名登記予訴外 人賴焜煌之子即被告賴國慶。是於原告起訴時，甲筆土地登 記在被告李錦雲名下尚餘779、712、712之4地號土地所有權 全部及712之2地號應有部分萬分之4465。 ㈣原告、被告賴洲沛、訴外人賴焜煌前開合股投資契約，於86 年間已將前開㈠之合資金額、不動產明細及借名登記名義人 記載成書面，並約定如受出資者需以所登記之土地向銀行辦 理貸款或向第三人借款時，應自行負責清償本息，如有遭受 拍賣致影響出資者權益時，應賠償損害。在合股投資期間， 歷經九二一南投大地震、不動產業蕭條等事業困境，迄今業 已11年有餘，現已無法繼續，而原告既對甲筆土地有百分之 20之權利，對乙筆土地則有3分之1之權利，爰終止原告與被 告李錦雲、賴國慶、賴玟燕就甲筆土地及乙筆土地之借名契 約，依不當得利及借名契約法律關係，被告李錦雲、賴國慶 、賴玟燕自應將名下之甲筆土地及乙筆土地關於原告部分之 權利移轉登記予原告。然被告賴玟燕已將名下之乙筆土地設 定抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫
），原告無法強令合作金庫塗銷該抵押權，是被告賴玟燕已 無法返還無設定抵押權之土地，爰依民法第181條之規定， 請求被告賴玟燕返還不當得利之價額即原告出資購買乙筆土 地之出資額224萬元。另被告李錦雲於起訴後之97年8月29日 將甲筆土地其中712、712之4地號土地所有權全部又移轉登 記予被告賴玟燕，且於97年10月21日將甲筆土地其中779地 號土地所有權全部移轉登記予被告賴正偉，又將779地號土 地所有權全部及712之2地號土地應有部分萬分之4465設定 300 萬元最高限額抵押權予被告賴玟燕，而其等被告間並無 買賣關係及資金往來，乃係故意脫免訴訟裁判之不利益，意 圖侵害原告之借名登記財產返還請求權之債權，是前開設定 移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示，依法無效，爰依 侵權行為、代位權之法律關係，請求被告賴玟燕、賴正偉將 前開所有權移轉登記及設定抵押權登記予以塗銷。 ㈤另被告李錦雲於九二一地震發生後，曾將甲筆土地出租南投 縣埔里鎮公所搭建鐵皮屋安置災民，取得租金9,068,911元 ，依原告出資比例百分之20，原告應受分配1,813,792元， 然被告賴洲沛僅給付原告30萬元，尚欠原告1,513,782元。 另甲筆土地其中出賣訴外人洪敏玲、李乙凡所得770萬元、 756 萬元，原告應受分配之金額各為154萬元、151萬2千元 ；另買回乙筆土地之460萬元，因以原告名義向台中商業銀 行借得之800萬元、250萬元（非本件土地擔保之借款）、90 0萬元合計1,950萬元之三筆借款中，原告各取得350萬元、2 50萬元、450萬元，共計為1,050萬元，其餘900萬元為被告 賴洲沛所取用，是依取得借款比例，原告應負擔2,476,92 3 元（460萬×1050萬元/1950萬元＝0000000）；又丙筆土地 出賣所得原告已受領100萬元，然原告之出資額為150萬元， 是被告賴洲沛尚應給付原告50萬元；末丁筆土地已為第三人 所拍定，應賠償訴外人賴焜煌之出資額為345萬元，而依丁 筆土地擔保借款900萬元，原告僅取得450萬元之比例計算， 原告應負擔1,725,000元（345萬×450萬/900萬＝0000000 ）應受分配。是依前開所述結算合股投資損益後，被告賴洲 沛應給付原告863,859元（0000000＋0000000＋0000000000 00 000＋00000000000000＝863859）。 ㈥如鈞院認原告不得請求被告賴玟燕、賴正偉將前開所有權移 轉登記及設定抵押權登記予以塗銷，及被告賴正偉與原告間 並無借名契約，則被告李錦雲移轉甲筆部分土地予被告賴正 偉、賴玟燕、賴國慶，顯然已無法履行返還借名財產予原告 之義務，且被告李錦雲於起訴後方將甲筆部分土地移轉予被 告賴玟燕、賴正偉，顯然涉犯背信罪，不法侵害原告之財產
權，原告自得類推適用民法第544條之損害賠償請求權及依 侵權行為損害賠償請求權，請求被告李錦雲賠償原告對甲筆 土地百分之二十權利之損害，以每平方公尺2,716元計算， 被告李錦雲應賠償原告4,274,586元（其中1,157,016元為移 轉被告賴國慶之部分，2,677,432元為移轉被告賴玟燕之部 分，其中440,138元為移轉被告賴正偉之部分）。另如鈞院 認原告與被告賴玟燕之間並無借名登記契約關係，原告亦得 依不當得利請求被告賴玟燕給付前開不當得利之價額等語。 並先位聲明：㈠被告賴玟燕應將籃城段779地號土地所有權 全部、712之2地號土地應有部分萬分之4465於97年8月26日 所設定之抵押權登記予以塗銷。㈡被告賴玟燕應將籃城段71 2地號、712之4地號土地所有權全部於97年8月29日之所有權 移轉登記應予塗銷。㈢被告賴正偉應將籃城段779地號土地 所有權全部於97年10月21日所為之所有權移轉登記應予塗銷 。㈣被告李錦雲應將籃城段712、712之4、779地號土地所有 權應有部分各百分之20及同段712之2地號土地所有權應有部 分萬分之893移轉登記予原告。㈤被告賴國慶應將籃城段710 地號土地所有權應有部分百分之20及同段712之2地號土地所 有權應有部分萬分之305移轉登記予原告。㈥被告賴玟燕應 給付原告2,240,000元，及自95年6月22日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。㈦被告賴洲沛應給付原告926,286 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈧原告願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明為：㈠被告李錦雲應給付原告4,274,586元，及其中 1,157,016元自95年6月15日起，其中2,677,432元自97年8月 30日起，其中440,138元自97年10月22日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。㈡被告賴玟燕應給付原告2,240,0 00元，及自95年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈢被告賴洲沛應給付原告863,859元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告持乙、丁筆土地向台中商業銀行借款1,700 萬元，為其個人所借，被告賴洲沛僅為連帶保證人，並未分 得借款900萬元。另被告賴洲沛則以原告及被告李錦雲為連 帶保證人，向台中商業銀行借貸1,300萬元。而前開原告與 被告賴洲沛對台中商業銀行之借款因未繳息，而遭銀行拍賣 ，其中除丁筆土地為第三人所拍定外，甲、乙筆土地則未受 拍定。嗣原告對台中商業銀行之債務由被告賴玟燕以460萬 元向受讓抵押權人即債權人馬來西亞富析資產管理股份有限 公司代償；而台中商業銀行對被告賴洲沛之債權，則由被告
賴洲沛之媳即訴外人范淑貞向受讓抵押權人即債權人馬來西 亞富析資產管理股份有限公司買受，而原告與被告賴洲沛又 無力清償對被告賴玟燕與訴外人范淑貞之債務，是原告同意 將乙筆土地移轉予被告賴玟燕以抵充債務，並將被告李錦雲 名下之甲筆土地移轉予訴外人范淑貞所指定之被告賴國慶、 賴玟燕、賴正偉以抵充債務。是原告對甲、乙兩筆土地已無 任何權利，被告李錦雲與被告賴國慶、賴玟燕、賴正偉間之 土地所有權移轉行為，亦非通謀虛偽意思表示。此外，被告 賴洲沛於86年間已向被告賴焜煌買受其出資額，而乙筆土地 之出資額合計為920萬元，出資比例為各3分之1，是被告賴 洲沛投資乙筆、丁筆土地之出資額共計1,994萬元，因原告 持向金融機構抵押貸款，已完全損失。而原告投資甲筆土地 之出資額760萬元，因被告賴洲沛持向金融機構抵押貸款， 已完全損失。另丙筆土地部分，原告已取回150萬元之出資 款，租金收入亦已分配予原告。是原告尚應再賠償被告1,23 4 萬元，被告自無給付原告863,859元之合夥損益之義務等 語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告與被告賴洲沛及訴外人賴焜煌(已於97年10月15日死亡) 曾於下列時間以下列金額合資購買下列土地：
⑴於81年4月間合資3,800萬元（原告出資百分之20，被告賴洲 沛百分之65，訴外人賴焜煌百分之15）購買甲筆土地，登記 在被告李錦雲名下。
⑵於81年8月間前開三人各出資3分之1．購買乙筆土地，並登 記在原告名下。
⑶於83年6月間合資450萬元（原告出資3分之1、被告賴洲沛出 資3分之2），購買丙筆土地，登記在被告賴洲沛之子賴志明 之名下。
⑷於83年9月合資2,300萬元（原告出資920萬元，被告賴洲沛 出資1,035萬元，訴外人賴焜煌出資345萬元）購買丁筆土地 。
㈡甲筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下： ⑴被告賴洲沛於81年間以前開甲筆土地設定抵押1,560萬元予 台中商業銀行，向該銀行借款1,800萬元，嗣未繳息，而經 台中商業銀行以89年度執字第4334號聲請執行，嗣經撤回。 所餘債權9,886,783元及抵押權由范淑貞於94年10月間以1, 400萬元向受讓債權人馬來西亞富析資產管理股份有限公司 買受。
⑵甲筆土地其中713、712、714、730、728地號土地曾合併登
記為712地號土地，再於96年分割為712、712之1、712之2、 712之3、712之4地號五筆土地，其中712之2地號為路地。 ⑶被告李錦雲曾於95年間將甲筆土地前開分割後712之1地號土 地全部及712之2地號應有部分萬分之2022以770萬元出賣予 訴外人洪敏玲，又將712之3地號土地全部及712之2地號應有 部分萬分之1988以每坪9千元出賣予訴外人李乙凡，並辦理 土地移轉登記完畢。
⑷被告李錦雲於96年6月13日將甲筆土地其中710地號土地所有 權全部及712之2地號土地應有部分萬分之1525移轉登記予被 告賴國慶即賴焜煌之子。
⑸被告李錦雲又於起訴後之97年8月29日將甲筆土地其中712、 712之4地號土地所有權全部移轉登記予被告賴玟燕。另於97 年10月21日將同筆779地號土地所有權全部移轉登記予被告 賴正偉。
㈢乙筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下： ⑴原告於84年間以乙筆土地設定抵押1,200萬元，向台中商業 銀行借款800萬元，嗣未繳息，經台中商業銀行以89年度執 字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。積欠台中商業 銀行全部所餘債權13,353,947元於95年間由被告賴玟燕於95 年4月間以460萬元向受讓債權人馬來西亞富析資產管理股份 有限公司代償。
⑵原告將乙筆土地於95年6月21日移轉登記予被告賴玟燕，被 告賴玟燕並於95年12月18日設定540萬元抵押權予合作金庫 。
㈣丙筆土地其中489地號土地已出賣，並按出資額比例分配價 金。另一筆重測後紅瓦厝段800地號土地於86年間設定抵押 250萬元予中小企銀，並由賴志明借款200萬元，嗣未繳息， 經本院93年執字第5385號執行後，以2,008,000元拍定。 ㈤原告於85年以丁筆土地及建物設定抵押750萬元，向台中商 銀借款900萬元，嗣未繳息，經本院89年度執字第4217 號強 制執行，以8,416,000元拍定。
五、兩造爭執之處在於：㈠原告請求被告賴玟燕、賴國慶、賴正 偉塗銷甲筆土地中之779、710、712、712之4地號土地所有 權全部及712之2地號土地應有部分之所有權移轉登記，被告 賴玟燕塗銷甲筆土地中之779、712之2地號土地設定之抵押 權登記，是否有據？㈡被告得否依借名契約及不當得利之法 律關係，請求被告李錦雲移轉登記前開土地予原告？或依侵 權行為、債務不履行之損害賠償請求權，請求賠償原告就前 開土地之出資額？㈢原告依不當得利法律關係請求被告賴玟 燕賠償乙筆土地之損害，是否有理由？㈣原告依合股投資契
約請求被告賴洲沛給付原告結算後之合夥損益863,859元？ 是否有據？茲析述如下：
㈠原告雖主張：其與被告李錦雲、賴玟燕分別就甲筆土地所有 權應有部分百分之20及乙筆土地所有權應有部分3分之1成立 借名契約等語，並提出86年4月協議書一紙為證。被告雖不 否認甲筆、乙筆土地為原告、被告賴洲沛、訴外人賴焜煌合 資購買，並先後登記為被告李錦雲、被告賴玟燕所有。然查 ，原告到庭自承：當時我沒有與被告李錦雲、賴玟燕直接接 觸，而是由被告賴洲沛指定受借名登記的人，當時我也不知 道是要借名登記給她們等語在卷。又查，證人石志雲到庭證 稱：「當初乙筆土地之移轉登記是原告與被告賴洲委託我辦 理的，因為原告在大陸經商，所以都委託被告賴洲沛處理與 資產管理公司的債務問題，所以原告要將名下的乙筆土地移 轉出去，但當時原告還不知道要將土地登記給誰，後來是被 告賴洲沛與被告賴玟燕來找我表示要將乙筆土地登記給賴玟 燕」等語明確。再參以甲、乙、丙、丁四筆皆為土地為原告 與被告賴洲沛合資購買之不動產，其中乙、丁兩筆登記為原 告所有，甲、丙兩筆土地則登記在被告賴洲沛之妻、子名下 一節，為兩造所不爭。足見原告與被告賴洲沛間除成立合資 契約外，尚就合資不動產應有部分權利成立借名契約，以分 配各合資人暫時取得登記名義之合資不動產，原告之真意應 係將合資不動產之應有部分權利借名登記予被告賴洲沛指定 之人。嗣原告積欠銀行債務，為逃避其他債務人追索，而將 原告名下之乙筆土地轉而借名登記在被告賴洲沛所指定之被 告賴玟燕，亦出於相同之意思表示。是原告與被告李錦雲、 賴玟燕間就甲筆、乙筆土地既無借名契約之合意，借名契約 則不存在於原告與被告李錦雲、賴玟燕之間，原告自不得以 對被告李錦雲、賴玟燕終止借名契約為由，向該二人主張借 名財產返還請求權及給付不能之損害賠償請求權。而被告李 錦雲、賴玟燕取得原告就甲筆土地百分之20之所有權及乙筆 土地3分之1之所有權，乃係基於原告與被告賴洲沛間之借名 契約，而有法律上之原因，在原告未終止其與被告賴洲沛間 之借名契約前，原告尚不得對被告李錦雲、賴玟燕主張不當 得利請求權。是原告主張：其已終止與被告李錦雲、賴玟燕 間之借名契約，得依借名財產返還請求權及不當得利請求權 ，先位請求被告李錦雲移轉登記甲筆土地其中779、712、71 2 之4地號土地應有部分百分之20、712之2地號土地應有部 分萬分之893，並依不當得利之法律關係，請求被告賴玟燕 賠償原告對乙筆土地之出資額2,240,000元等語，尚非可採 。
㈡原告又主張：被告李錦雲於本件起訴後之97年間將甲筆土地 之部分土地移轉予被告賴正偉、賴玟燕，並於97年間將甲筆 土地其中779地號、712之2地號土地設定抵押權予被告賴玟 燕，顯然是故意脫免訴訟裁判之不利益，意圖侵害原告之借 名登記財產返還請求權之債權，而其等間又無資金往來及買 賣關係，是其移轉及設定行為為通謀虛偽意思表示，被告賴 正偉、賴玟燕應塗銷前開所有權移轉登記及抵押權設定登記 云云。經查，原告對被告李錦雲尚無借名財產返還請求權、 不當得利請求權等債權，已如前述，是原告對被告李錦雲並 無債權，縱被告賴正偉、賴玟燕曾為前開移轉登記及設定登 記行為，亦無從侵害原告之債權，原告亦無權代位被告李錦 雲請求被告賴正偉、賴玟燕塗銷前開登記。從而，原告先位 請求被告賴正偉、賴玟燕塗銷甲筆土地其中779、712、712 之4地號土地所有權全部及712之2地號土地應有部分之所有 權移轉登記及請求被告賴玟燕塗銷其中779地號、712之2地 號土地應有部分之抵押權設定登記等語，亦非有據。 ㈢原告另主張：原告為處理其與台中商業銀行間之債務，於95 年間將原借名登記予被告李錦雲之甲筆土地其中710、712之 2地號土地，另行借名登記予被告賴國慶等語。然被告賴國 慶陳稱：「當時我父親（即訴外人賴焜煌）說我叔叔賴洲沛 要將土地登記給我，叫我拿身分證給他，但沒有交代清楚土 地過戶的原因」等語在卷。足見前開土地應係借名契約之相 對人即被告賴洲沛將指定登記名義人由被告李錦雲變更為被 告賴國慶，原告與被告賴國慶間並無借名契約之合意，自無 借名契約之存在。而被告李錦雲與原告間並無借名契約存在 一節，已如前述，則原告對被告李錦雲自不得主張借名財產 返還請求權或債務不履行之損害賠償請求權。是原告先位請 求被告賴國慶將前開土地移轉登記予原告，備位請求被告李 錦雲給付原告就前開土地之出資額1,157,016元，復無可採 。
㈣原告復主張：被告賴洲沛先將合資購買之甲筆土地出租，又 將甲筆部分土地出賣，所得租金及價金應依出資比例分配予 原告，另丙筆土地已遭被告賴洲沛出賣或拍賣，原告已取得 出資額100萬元，尚有出資額50萬元之損失，另扣除被告應 負擔之抵押債務及賠償訴外人賴焜煌之出資額後，被告賴洲 沛應給付原告863,859元等語。經查，原告、被告賴洲沛、 訴外人賴焜煌於86年4月間簽立之協議書第二條約定：「上 開各人（含其配偶子女）具名辦理登記之房地，如有持向第 三者辦理借貸款項時，將來出售時均由該借貸人負責清償之 ，但如遭受拍賣致影響他方權益時，遭受拍賣者必負損害賠
償之責，不得異議。」等語，而原告亦主張前開約定所指之 損害賠償是以各出資人原先出資之金額計算。是前開合資契 約已約定以合資不動產抵押之借款，應由持不動產抵押之借 款人負責清償，如因此其名下之不動產遭受拍賣，遭拍賣者 應負責賠償其他合資人之出資額。再查，原告持丁筆土地向 銀行借款，借款人名義為原告，因未繳息，致丁筆土地遭查 封拍賣，並為第三人所拍定。而被告賴洲沛、訴外人賴焜煌 就丁筆土地各出資1,035萬元、345萬元一節，為兩造所不爭 ，已如前述。另查，被告賴洲沛辯稱：訴外人賴焜煌生前已 將其出資權利轉讓與伊等語，核與被告賴國慶陳稱：我父親 曾說他要把股權賣給被告賴洲沛一節相符，堪信為真實。是 依前開約定，原告自應賠償被告賴洲沛出資額1,380萬元。 準此，原告主張被告尚應給付其863,859元，及被告賴洲沛 曾取走丁筆土地之部分借款450萬元等語，縱認屬實，然原 告對被告賴洲沛既尚負有前開債務，則被告辯稱：原告尚應 賠償其對乙筆之出資額，而該出資額高於被告賴洲沛應給付 原告之金額，原告不得再對被告請求等語，而主張予以抵銷 ，應屬有理。是原告此部分請求，即屬無據。
㈤原告再主張：被告李錦雲於起訴後方將甲筆部分土地移轉予 被告賴玟燕、賴正偉，顯然涉犯背信罪，不法侵害原告之借 名登記財產返還請求權，如認不得塗銷，原告尚得類推適用 民法第544條之損害賠償請求權及依民法第184條第1項之侵 權行為損害賠償請求權，備位請求被告李錦雲賠償原告對前 開土地百分之二十出資額損害3,117,570元等語。然查，被 告李錦雲與原告間並無借名契約存在，已如前述。而原告於 99年3月16日之追加聲請書狀第3頁既載明被告李錦雲前開所 為所侵害者為原告之借名登記財產返還請求權，而原告對被 告李錦雲既無借名登記財產返還請求權之債權，在原告未終 止其與被告賴洲沛間之借名契約前，原告對被告李錦雲亦無 不當得利請求權之債權。是縱認原告主張被告李錦雲與被告 賴玟燕、賴正偉間並無任何買賣關係或抵債約定，卻故意將 甲筆部分土地所有權加以移轉之事實為真，被告李錦雲亦尚 未侵害原告之債權或有違約致債務不履行之情事，自無賠償 原告之義務。是原告前開主張類推適用民法第544條損害賠 償請求權及依民法第184條第1項之侵權行為損害賠償請求權 ，請求被告李錦雲賠償損害3,117,570元等語，實難遽採。六、綜上所述，原告主張：其與被告李錦雲、賴國慶、賴玟燕間 曾成立借名契約，原告對被告李錦雲、賴玟燕、賴國慶有借 名登記財產返還請求權、不當得利請求權等債權，另被告賴 洲沛依合資契約應給付其863,859元之出資額，尚屬無據。
從而，原告請求：㈠被告賴玟燕應將籃城段779地號土地所 有權全部、712之2地號土地應有部分萬分之4465於97年8 月 26日所設定之抵押權登記予以塗銷。㈡被告賴玟燕應將籃城 段712地號、712之4地號土地所有權全部於97年8月29日之所 有權移轉登記應予塗銷。㈢被告賴正偉應將籃城段779地號 土地所有權全部於97年10月21日所為之所有權移轉登記應予 塗銷。㈣被告李錦雲應將籃城段712、712之4、779地號土地 所有權應有部分各百分之20及同段712之2地號土地所有權應 有部分萬分之893移轉登記予原告。㈤被告賴國慶應將籃城 段710地號土地所有權應有部分百分之20及同段712之2地號 土地所有權應有部分萬分之305移轉登記予原告。㈥被告賴 玟燕應給付原告2,240,000元，及自95年6月22日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。㈦被告賴洲沛應給付原告 863,859元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。及前開聲明㈠㈡㈢㈣㈤之備位請求：被 告李錦雲應給付原告4,274,586元，及其中1,157,016元自95 年6月15日起，其中2,677,432元自97年8月30日起，其中440 , 138元自97年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附 麗，應一併駁回之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事庭第二法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 黃俊岳
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