臺灣臺北地方法院民事簡易判決 98年度北簡字第15240號
原 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 基泰建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉炳烽律師
上列當事人間98年度北簡字第15240 號減少價金等事件，於中華
民國99年3 月25日言詞辯論終結，本院判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟元，及自民國九十八年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳佰捌拾貳元由被告負擔，餘肆仟捌佰玖拾捌元由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣貳萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟標的及理由要領：
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明 請求㈠先位聲明：請求判令被告應將坐落臺北市文山區○○ ○街210 巷39號房屋之三樓陽臺女兒牆施工完成及減少因一 樓前庭院面積不足之價金。㈡備位聲明：被告應給付原告新 臺幣（下同）477,000 元。嗣更正聲明為：㈠被告應給付原 告477,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國98年4 月 16日）起至清償日止按年利率5％ 之利息。參諸前揭規定， 應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告起訴主張：
⒈緣原告於83年3 月18日向被告訂購坐落臺北市文山區○○○ 街210 巷39號房屋一棟並於84年8 月1 日協議交屋。交屋後 發現3 樓陽台女兒牆內置有保麗龍、前庭院長度不足等缺失 ，於85年9 月21日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，歷 時8 年5 次再查。93年度偵續五字第3 號不起訴處分書，第 13頁第五：「並無積極事證顯示被告於興建之初，即有施用 詐術之事證，是被告建築與告訴人之期待不符，應屬民事上 債務不履行或瑕疵擔保之糾紛，告訴人得循民事訴訟途徑，
請求修補瑕疵或請求減少價金」。
⒉3 樓陽台女兒牆內置3 至5 公分厚度保麗龍，93年度偵續五 字第3 號不起訴處分書第5 頁：「被告的營造商德寶公司負 責人固坦承確於柏克來H 戶陽臺女兒牆底部表面磁磚下發現 數十公分高度保麗龍之事實不諱，惟堅決否認有何以保麗龍 偷工減料之詐欺犯意，辯稱：該部分應係施工人員施作陽臺 後未取出所致等語。為完成被告營造商施作之失誤，經估價 須26,000元。
⒊庭院長度買賣契約書第12條：工程施工標準，悉依當地主管 機關核准之設計圖。第14條：建築工程依取得當地主管機關 核發之建築物（房屋）使用執照為合格標準。又第51頁，附 件九載明“本院平時H 戶管理使用”，使用執照圖上載明庭 院為長度為5.21公尺，但實際只有4.4 公尺。93年度偵續五 字第3 號不起訴處分書第8 頁被告的建築師坦承稱：「原設 計圖庭院尺寸5.21公尺係直接以電腦繪圖作業標示長度而得 ，非實際丈量，因庭院部分不影響使用執照之核發，故未加 以查核，營造廠德寶公司亦未告知該處尺寸與原設計圖不符 ，所以不知道要修正等語」。由於被告及其建築師、營造商 不盡責致原告庭院長度減少0.8 公尺，面積減少4 平方公尺 ，按買賣契約書第3 條⑴土地總價計1,207 萬元除以持分面 積106.9 平方公尺（總面1662.68 平方公尺乘持分10,000分 之643 ）計算得之每平方公尺單價為112,898 元，減少面積 4 平方公尺之價金為451,000 元。
⒋上開2 項缺失均於交屋前已發生，依據民法第227 條被告不 完全給付。被告應給付原告，3 樓陽臺女兒牆施工完成之全 部工程費及1 樓前庭院長度不足應減之價金。並聲明：㈠被 告應給付原告477,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98 年4 月16日）起至清償日止年利率5％ 之利息。㈡訴訟費用 由被告負擔。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈3 樓陽臺女兒牆內置長度約8 公尺，高度30公分厚度3 至5 公分的保麗龍未取下，即貼上磁磚，因下雨即漏，為原告工 人修漏時發現後清除。內政部「建築技術規則」絕不可能有 「女兒牆可內置保麗龍」的規定。教育部審定的教科書建築 製圖，女兒牆詳圖也未見女兒牆內置有保麗龍。任何人也不 可能接受自家的水泥牆壁內包置如此大面積（約2.4 平方公 尺）的保麗龍。被告營造商稱：「現場施工人員施作後疏失 未拆除保麗龍」認錯在案。被告的營造商並說明正確的施工 方式為：「系爭陽臺之女兒牆下方約三十公分處，於施作時 均先預留三至五公分之厚度以保麗龍披覆，之後再將保麗龍
取出，以防水粉刷水泥補平再貼上磁磚，以避免接縫處漏水 ，本件應工人疏未將保麗龍拆除即防水粉刷並貼附磁磚，絕 非惡意偷工減料料，而浪費施作工資等語明確」。被告已指 出要「將保麗龍取出」，被告未將保麗龍取出即浮貼磁磚， 已認錯在案。疏失就是做事不細心、不周密，以致發生錯誤 。疏失未照一般工法的錯誤施工品質，當然下雨會漏。被告 「更無影響建築使用安全及結構安全」、「無折除重做之必 要」顯係狡辯之詞。原告修補該瑕疵經估價須費用26,000元 ，並非被告所言「減少之程度無關重要」。被告於交屋時也 故意不告知原告因疏失未將女兒牆施工時，因為施工方便， 未將使用之保麗龍取下，即在保麗龍表面上浮貼磁磚。被告 並照一般正常施工法向原告收取價款，有失誠實與信用原則 ，獲取不當利得。被告交屋之女兒牆為施工未完成者，被告 又為不完全給付。被告違反民法179 條、227 條、365 條第 2 項（舊法）。並依民法125 條追訴期為15年。 ⒉原告社區（包括全國的社區）土地均以持分為主，並無劃分 個人權利範圍，如原告社區地號：0000-0000 係22住戶持分 共有。約定由原告管理使用的前庭院，是為約定專用部分， 其價值當然高於只有持分不知個人權利範圍、不能專用必須 共用者。如停車位比中庭、花園價值高。
⒊庭院長度不足，面積減少4 平方公尺。被告建築師及營造商 均坦承「非實際丈量」「未加以查核」「未告知該處尺寸與 原設計圖不符」，因懶散疏失造成庭院的實際長度比建照圖 、使用執照圖所標示者為少，已認錯在案。臺北市政府工務 局建築管理處也發文北市工建施字第73787 號「有關先生 指陳82建第855 號建照工程（領有83使第624 號使用執照） 竣工圖與現場不合乙節，案經處長與民有約業已向臺端陳述 說明在案，又所指陳部份係承監造人簽證負責，請逕向承監 造人協調處理或循司法途逕解決，請查照。」。因係被告之 承（營造商）監造（建築師）人失職未照庭院長度為5.21公 尺之建照圖、買賣合約、竣工圖施工，又於交屋時被告也故 意不告知原告庭院實際長度僅為4.4 公尺，並向原告收取庭 院長度5.21公尺之價款，有不當得利，監造人即為被告公司 聘請人員，所以原告要負責。又原告也於交屋時故意不告知 該瑕疵，有失誠實與信用之原則。又被告給付長度不足的庭 院，為不完全給付。係違反民法179 條、227 條、365 條第 2 項（舊法）。並依民法125 條追訴期為15年。 ⒋原告前因地政機關登記完竣之總面積增加之坪數1.299 坪， 即原告之建物有一邊牆壁係獨用，非共同壁可分攤，而被迫 增加負擔牆壁面積，雖實際建物使用面積並未增加，然原告
已於87年10月23日依合約第2 條付清坪數加帳之162,531 元 。被告也應依公平、公正、誠信之原則付原告庭院不足坪數 之減帳451,000 元。
⒌對於93偵續五字第3 號案件有意見，但當時並未申請再議。 刑案被告所述不負責任，且依臺北市政府工務局建築管理處 北市工建施第七三七八七號書函已敘明是承監造人，建築 技術規則並無可以內包保麗龍的規定。依契約書第8 條，一 樓有8 個使用空間有使用權，當時是連同出售給我們。購屋 時是以建築圖為準，沒有現況點交的情形，面積減少所造成 損失比請求金額大，然因無依據可請求，故僅請求如聲明之 金額。
㈢證據：提出臺灣臺北地法院檢察署檢察官93年度偵續五字第 3 號不起訴處分書、女兒牆內置有保麗龍之照片、聯發室內 裝修工程有限公司估價單、買賣契約書及附件九、使用執照 圖、保麗龍清除後之女兒牆照片、教育部審定第二冊建築製 圖、臺北市政府工務局建築管理處85年10月5 日北市工建 施字第73787 號書函、臺北市古亭地政事務所土地所有權狀 、臺北信維郵局存證信函第315 號、統一發票等件為證。二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無 關重要者，不得視為瑕疵，民法第354 條第1 項定有明文。 查原告所指庭院原為公用部分，不在本件買賣標的物範疇內 ，即依契約第1 至4 條，買賣標的即土地、房屋及停車位， 不含庭院，庭院係依契約第51頁下方記載由一樓管理使用。 此附件性質與規約相似，非買賣標的，僅經兩造簽訂契約約 定由原告管理使用，是為約定專用部分。被告已依約給付房 屋（總面積約66.46 坪）及房屋所佔本基地土地應有部分持 份，尚不構成不完全給付。又綜觀系爭契約內容，兩造並未 就約定專用部分之面積為若干作約定，意思為現況點交，亦 未有如系爭契約第2 條找補之約定。是縱庭院面積有減少， 亦難謂有物之瑕疵存在。縱認此乃可歸責被告之不完全給付 ，然不完全給付部分為使用面積之減少，並非登記面積之減 少，原告以系爭契約第2 條找補約定計算損害，顯有違誤。 原告應就庭院不足面積為若干？因此受有多少損害？盡舉證 責任。復查，系爭陽臺女兒牆內雖因現場施工人員施作後疏 失未拆除保麗龍，即以防水粉刷水泥鋪平在貼上磁磚，並未 違反建築技術規則，更無影響建築使用安全及結構安全，此 部分於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續五字第3 號詐欺
等案件偵查過程中已調查甚詳（詳該不起訴處分書第11至13 頁）。是本件給付並無物之瑕疵存在，或減少其價值之瑕疵 ，或減少其通常效用之瑕疵，並非不完全給付。此部分原告 應就系爭陽臺女兒牆內有保麗龍有影響使用安全、結構安全 或通常效用（例如會漏水）負舉證責任。縱認有減少其價值 之瑕疵，或減少其通常效用之瑕疵，但減少之程度無關重要 者，依上開法文，不得視為瑕疵。
㈡縱認被告交付系爭建物有上開瑕疵問題，然按買受人因物有 瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權 ，於物之交付後6 個月間不行使年而消滅，修正前民法第36 5 條第1 項定有明文。被告自承原告於84年8 月1 日將系爭 房屋點交，迄今已超過13年，已逾6 個月之除斥期間。 ㈢原告主張不完全給付之損害賠償，然庭院部分，被告給付已 符債之本旨，並無違約之情事，已如前述；而系爭陽臺女兒 牆內保麗龍雖未拆除，即以防水粉刷水泥鋪平在貼上磁磚， ，惟未違反建築技術規則，更無影響建築使用安全及結構安 全，且得以一般使用，已如前述，是此部分給付符合債之本 旨，更無拆除重做之必要。準此，原告提出之給付完全符合 債之本旨，並無不完全給付之情形存在。
㈣按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完 全給付之債務不履行責任（最高法院77年4 月19日77年度第 7 次民事庭會議要旨參照）。是買賣標的物如係特定物，則 瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標 的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕 疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於 契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履 行責任。經查，本件買賣契約上約定「甲方向乙方預購座落 臺北市○○區○○段一小段83地號土地壹筆上之柏克來第H 戶，房屋總面積約陸陸點肆陸坪（包含室內、陽平台、暸望 台、雨庇、露台、共同使用設施及約定為本戶使用之停車空 間）」等語，買賣標的為可得確定，為特定物之買賣，且兩 造於83年3 月17日簽訂契約時，原告所指之瑕疵即已存在， 揆諸上開說明，被告已依債務本旨而為給付，尚不構成不完 全給付問題。
㈤次查，「前院現場與地籍圖面有誤差，所以在放樣時會產生 誤差。建築師表示此部分不在他們簽證範圍內。張股長表示 因現場道路有弧度，可能會造成誤差，此部分不會影響使用 執照之發放。」（86年偵續字第332 號卷87年4 月7 日履勘
筆錄第5 點參照），是原告所指前院減少80公分，係因現場 道路有弧度，所造成之誤差，此部分不影響使用執照之發放 ，並非不完全給付。
㈥復查，訴外人杜啟禎於偵查時陳證「我們一般工程在施工， 都會根據圖說，把一條當基準線來放樣，放樣好以後再核對 其重要的點，如果與地界相符就會繼續施作，如果與地界不 符，就會請示業主如何處理，因為我們做工程，偶爾會有地 籍圖與現況不符的情形，我們當時應該是從圖說的右側往左 放樣，放樣結果沒有什麼問題，就繼續作業，至於告訴人主 張部分，我們當時沒有檢核，因為那個地方是弧形，我們只 有檢測圖的左邊及右邊，至於告訴人所提及尺寸短少部分， 是後來告訴人提出，我們去複測，才發現的。因為當時沒有 發現，所以竣工圖也沒有修正，也沒有告知建築師」（91年 偵續三字第3 號92年3 月13日筆錄）等語，是本件現場施工 人員已按一般建築慣例放樣檢測，放樣檢測無誤後按圖施作 ，現場為弧形，放樣會有誤差，且如有錯誤，也是向主管機 關更正的問題。準此，原告所指前院減少80公分乙節，並不 可歸責於現場施工人員及被告，不應令被告負不完全給付之 責任。
㈦按「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外 ，故損害發生後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人 賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另 有訂定，不得逕行請求以金錢賠償其損害，此觀民法第二百 十三條之規定即明。」，最高法院84年臺上字第1731號判決 要旨可資參照。查本件原告所指女兒牆內存有保麗龍未取出 等情，係屬可補正之情形，依上開判決要旨，原告應先請求 為原狀之回復，不得逕行請求以金錢賠償其損害，且亦否認 原告所提出估價單之真正。
㈧臺北市政府工務局建築管理處北市工建施第七三七八七號 書函所述向承監造人請求，但我們是建設公司，並非承監造 人，承監造人應該是德寶的技師，此部分要另行查證。 ㈨證據：提出預購柏克來房屋及土地買賣契約書、建物登記第 二類謄本（建號全部）文山區○○段○○段00000-000 號、 臺灣臺北地方法院檢察署86年偵續字第332 號詐欺案87年4 月7 日勘驗現場筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署91年偵續三 字第3 號詐欺案92年3 月13日訊問筆錄、柏克來房屋土地買 賣契約書等件為證。
三、原告主張其於83年3 月18日向被告訂購坐落臺北市文山區○ ○○街210 巷39號房屋，並於84年8 月1 日協議交屋，交屋 後發現3 樓陽台女兒牆內置有保麗龍、前庭院長度不足等情
，為被告所同陳，並有柏克來房屋土地買賣契約書、女兒牆 內置有保麗龍之照片、使用執照圖、保麗龍清除後之女兒牆 照片、建築製圖、土地所有權狀、建物登記謄本等件為證， 堪信為實在。從而，兩造之爭點厥為：㈠上揭房屋3 樓陽台 女兒牆內置有保麗龍是否屬物之瑕疵？㈡庭院面積不足是否 亦為瑕疵？㈢承上，如確屬瑕疵，原告之請求權有無罹於時 效？茲分述如下：
㈠經查，德寶公司職員陳仁崇於另案陳稱：「陽台的女兒牆下 面約30公分在施工時先留下3 至5 公分的厚度以保麗龍披覆 ，預留的保麗龍未先行拆除直接防水粉刷貼瓷磚，正確的做 法應把保麗龍取出後，用防水粉刷水泥補平再貼上磁磚，我 們不會為了節省工料浪費施作工資，正確的施作方式是為了 避免接縫漏水。」（見86年偵續字第332 號案內87年4 月7 日履勘現場筆錄）等語，經核與德寶公司職員杜啟禎於另案 證述：「我們公司在做防水處理，都會先用保麗龍作成一個 凹處，防水比較有效，這樣也比較費工。」（見91年偵續三 字第3 號92年3 月13日詢問筆錄）之情節，大致相符，參以 本院依職權調閱前揭91年偵續三字第3 號卷內第211 頁所附 國內知名李祖原建築師事務所設計之「國軍眷村工程台中市 大鵬三村案」圖號Ａ９─０７圖⑤「屋頂防水收頭詳圖」， 亦有高30公分、深4 公分（與完成面之距離）之凹槽設計， 實與柏克來工地保麗龍覆蓋部分在女兒牆下方約2 、30公分 高度、厚3 至5 公分之情形類同，顯見該施工方法確為建築 業界所常用。惟依德寶公司職員陳仁崇、杜啟禎上揭所述， 足知女兒牆施工時下方所披覆保麗龍，應經取出後，再以防 水粉刷水泥補平並貼上磁磚，始能達到防止接縫漏水之功能 。詎被告出賣之本件房屋其女兒牆之施工未依上述正確作法 ，自有疏失。且以常情論，苟非該處漏水，原告豈會無端將 其所有上揭房屋之3 樓女兒牆拆除，此外，並有照片、估價 單在卷足憑，足認上揭房屋3 樓陽台女兒牆內置有保麗龍， 確屬瑕疵。惟陽台之女兒牆並非結構或承重牆，又建築技術 規則設計施工編第1 條規定，僅規範女兒牆之高度而已，前 開德寶公司為防水考量，雖以保麗龍貼附3 至5 公分，然因 與結構無關，故對結構安全無影響，有德寶公司主任技師林 文隆出具證明書附在同上卷第213 頁可稽，併為敘明。 ㈡按區分所有建築物之出賣人，如保留屋頂或庭院之專用權， 分別附隨於一樓或頂樓出賣時，區分所有人於買受其他區分 所有部分，若於買賣契約中已有此項條款之約定，固可視為 已承認頂樓或一樓之專用權，與共有物之約定分管相類（最 高法院17年上字第1179號判例、臺灣高等法院92年度上字第
76號判決意旨參照）。經查，依兩造買賣契約書第1 條約定 ，「甲方（即原告）向乙方（即被告）預購座落臺北市○○ 區○○段一小段83地號土地壹筆上之柏克來第H 戶，房屋總 面積約陸陸點肆陸坪（包含室內、陽平台、暸望台、雨庇、 露台、共同使用設施及約定為本戶使用之停車空間）。連同 本戶房屋所佔本期地土地應有持分。」、第3 條約定，「雙 方同意房地總價款為新台幣壹仟柒佰零拾零萬元整，分別如 左：土地總價款計新台幣壹仟貳佰零拾柒萬元整。房屋總價 款計新台幣零仟肆佰玖拾叁萬元整。」、第4 條約定，「本 戶購買地下室第H號停車位（如附圖）之使用權利，車位型 式為平面式，已包含於房地總價款中。」、第8 條約定，「 甲方同意㈣壹樓空地除樓梯間出入通道、公共使用部分外， 其餘部分之使用權歸壹樓住戶所有。」，又依本件建物登記 謄本所示，原告所指之庭院未經登記，足見兩造買賣標的應 為土地、房屋及停車位使用權；至庭院，參酌前揭說明，僅 為約定專用。是縱該部分面積不足，當無從依兩造買賣契約 書第2 條約定找補。而原告除上揭庭院面積不足外，尚未能 舉證證明其另受有何損害及其數額，其請求自無從准許。 ㈢按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完 全給付之債務不履行責任（最高法院77年4 月19日77年度第 7 次民事庭會議要旨）。查，兩造於83年3 月18日締結買賣 契約，依系爭買賣契約書第14條約定以使用執照核准日期為 完工日期。而使用執照發照日為83年12月22日，有使用執照 及柏克來房屋土地買賣契約書在卷足稽，足見本件係預售屋 之買賣，買賣標的物於締約時尚不存在。從而，被告抗辯兩 造所爭執女兒牆及坪數不足之瑕疵，縱屬實在，亦應係兩造 契約成立時即已存在，故不構成不完全給付云云，殊有可議 。而兩造於83年3 月18日締結買賣契約，依契約約定完工日 為83年12月22日，嗣於84年8 月1 日交屋等情，為兩造所不 爭執，原告於98年3 月17日具狀請求被告依民法第227 條不 完全給付之規定給付，尚未逾民法第125 條之15年時效期間 。被告交付之本件房屋其3 樓女兒牆確屬瑕疵，既經本院認 定如前，且核原告所提估價單之金額，尚屬合理，可堪採認 ，應認原告之請求，於26,000元及其法定利息之範圍內，為 有理由，至逾此部分之請求，則無從准許，其假執行之聲請 ，亦因失所附麗，爰併予駁回。
四、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第 3 款規定，應職權宣告假執行；並依同法第392 條第2 項、 第3 項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預 供擔保，得免為假執行。
六、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
臺北簡易庭 法 官 王幸華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路○ 段126 巷1 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書 記 官 許秀如
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 5,180元 原告預繳
合 計 5,180元
兩造負擔比例：（元以下四捨五入）
被告：26,000÷477,000×5,180＝282元原告：5,180－282＝4,898元
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