臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第236號
原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司
法定代理人 黃景南
訴訟代理人 陳啟仁
陳昭文
許志綸
被 告 陳福春
李隆泰（即李陳秀琴之繼承人）
李隆彬（即李陳秀琴之繼承人）
李隆輝（即李陳秀琴之繼承人）
兼上列三人
共同訴訟代
理人 李榮春（即李陳秀琴之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年6
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李隆泰、李隆彬、李隆輝、李榮春應就被繼承人李陳秀琴所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告李隆泰、李隆彬、李隆輝、李榮春應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬陸仟玖佰參拾柒元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2、5款分別定有明文。又遺產為繼承人全體公 同共有，就公同共有權利為訴訟者，係固有必要共同訴訟， 應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格 即有欠缺，屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於 各人必須合一確定之事件。查本件原告原列李陳秀琴及陳福 春為被告訴請塗銷抵押權設定，惟經調取戶籍謄本知悉李陳 秀琴於民國105年7月12日死亡後，即追加其繼承人李榮春、 李隆泰、李隆彬、李隆輝（下稱李榮春等人）為被告，並具 狀及於言詞辯論期日變更訴之聲明為：㈠被告李榮春等人應 就被繼承人李陳秀琴所遺如附表所示之抵押權（下稱系爭抵 押權）辦理繼承登記。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在。㈢被告李榮春等人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（ 本院卷第60頁、第61頁反面）。經核係基於原告主張系爭抵
押權擔保債權不存在而應予塗銷之同一基礎事實，及李榮春 等人為抵押權人即被繼承人李陳秀琴之繼承人，需全體一同 被訴而追加上開4人為共同被告之情形，與上開法條規定之 情形相符，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台 上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其為被告陳福春 之債權人，被告陳福春迄未清償欠款，且於88年3月間將其 所有坐落臺南市○○區○○段000○00000地號土地（權利範 圍：全部，下稱系爭土地）設定系爭抵押權予李陳秀琴等情 ，有本院97執當字第3173號債權憑證、債權讓與證明書及系 爭土地謄本在卷可稽（本院105年度南司調字第450號卷第5 至10頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即影響原 告可否強制執行系爭土地，依普通債權人地位分配受償之可 能性，足認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以此 確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人大典建設開發有限公司（下稱大典公司）前向臺東區 中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東銀行）借貸，被告陳 福春為上開公司法定代理人，並擔任該借貸之連帶保證人。 嗣未依約還款，債權人聲請經本院核發88年度促字第9412號 支付命令，命大典公司及被告陳福春等人應連帶給付新臺幣 (下同)474萬7,140元、108萬元及其利息確定在案，後經聲 請強制執行受償部分款項後，尚積欠474萬7,140元及其利息 未清償，原告經輾轉受讓而取得上開債權。
㈡被告陳福春所有之系爭土地，前經聲請查封拍賣，惟經執行 法院鑑價後以核定拍賣最低底價不足清償優先債權及執行費 用，應無拍賣實益而結案，顯已妨礙原告就系爭土地聲請強 制執行拍賣受償。
㈢系爭抵押權之抵押權人李陳秀琴於105年7月12日死亡，李榮 春等人為合法繼承人，並未拋棄繼承，自應就系爭抵押權辦
理繼承登記。又被告陳福春與李陳秀琴係兄妹關係，其將系 爭土地設定系爭抵押權與李陳秀琴，純粹係為逃避債務，並 無任何債權債務存在，該抵押權設定之行為顯屬虛偽，依民 法第87條第1項規定應為無效；且系爭抵押權設定時間為88 年3月12日，迄今已逾15年，所擔保之債權亦應於88年3月12 日起算至103年3月12日止而時效消滅。被告陳福春明知系爭 抵押權所擔保之債權不存在而未訴請塗銷，自屬怠於行使其 權利。為此，爰依民法第242條及第767條第1項中段規定， 訴請確認被告間之系爭抵押權債權不存在，及代位請求被告 李榮春等人應辦理系爭抵押權繼承登記及塗銷該抵押權之設 定登記。
㈣被告陳福春於106年4月19日開庭當日，雖陳稱系爭抵押權擔 保之債權是其陸續向李陳秀琴借貸，每次借貸金額約2至3萬 元，另被告李榮春亦陳述李陳秀琴有告知其借款與被告陳福 春之事云云。惟被告並未提出有交付借款之證據，難以證明 確有借貸及交付借款之事實，倘被告未能舉證以實其說，依 舉證責任原則即應認系爭抵押權之債權不存在。 ㈤並聲明：如主文第1、2、3項所示。
二、被告則以:
㈠被告陳福春表示：系爭抵押權擔保之債權本金700萬元，係 其蓋房子需要資金，陸續向李陳秀琴借貸，且有借據可證明 債權存在等語。
㈡被告李榮春等人表示：李陳秀琴當時是每次3、5萬左右借給 被告陳福春，陸續加總起來應該有超過700萬元，但只設定 抵押700萬元，系爭抵押權確實有擔保之債權存在等語資為 抗辯。
㈢並均聲明:原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人大典公司前向臺東銀行借貸，被告陳福春為大典公司 法定代理人，並擔任該借貸之連帶保證人。因未依約還款， 債權人聲請經本院核發88年度促字第9412號支付命令，命大 典公司及本件被告陳福春等人應連帶給付474萬7,140元、10 8萬元及其利息確定在案，後經聲請強制執行受償部分款項 ，尚積欠474萬7,140元及其利息未清償。臺東銀行將上開債 權於93年間讓與訴外人新豐資產管理股份有限公司，該公司 於96年間再讓與亞太金聯資產管理股份有限公司。嗣亞太金 聯資產管理股份有限公司於97年間將該債權讓與訴外人杜拜 資產管理股份有限公司，該公司於105年3月31日再將該債權 讓與本件原告。
㈡被告陳福春所有之系爭土地於88年3月12日設定系爭抵押權
與李陳秀琴，迄今尚未辦理抵押權塗銷登記。
㈢李陳秀琴於105年7月12日死亡，其配偶李榮春、子女李隆泰 、李隆彬、李隆輝為合法繼承人，均未聲明拋棄繼承，亦未 就系爭抵押權辦理繼承登記。
四、本院得心證之理由：
㈠訴外人大典公司前向臺東銀行借貸，被告陳福春為大典公司 法定代理人，並擔任該借貸之連帶保證人。因大典公司未依 約還款，債權人聲請經本院核發88年度促字第9412號支付命 令，命大典公司及本件被告陳福春等人應連帶給付474萬7,1 40元、108萬元及其利息確定在案，後經聲請強制執行受償 部分款項，尚積欠474萬7,140元及其利息未清償，原告輾轉 於105年3月31日受讓取得上開債權。又被告陳福春所有之系 爭土地於88年3月12日設定系爭抵押權與李陳秀琴，李陳秀 琴於105年7月12日死亡，其配偶李榮春、子女李隆泰、李隆 彬、李隆輝為合法繼承人，均未聲明拋棄繼承，亦未就系爭 抵押權辦理繼承登記等情，有本院97執當字第3173號債權憑 證、債權讓與證明書、系爭土地謄本、李陳秀琴除戶謄本及 李榮春等人戶籍謄本在卷可稽（上開南司調字卷第5至10頁 、第43至47頁），亦為兩造所不爭執，則被告陳福春尚積欠 原告債務未清償，其所有之系爭土地設定第1順位系爭抵押 權予李陳秀琴，李陳秀琴於105年7月12日死亡後，繼承人即 被告李榮春等人尚未辦理繼承登記之事實，即堪認定。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴， 應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關 係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及 金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主 債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵 押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存 在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人 就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告既主張系 爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就 系爭抵押債權存在之事實，舉證證明之。惟被告李榮春僅泛 稱李陳秀琴當時是每次3、5萬左右借給被告陳福春，陸續加 總起來應該有超過700萬元云云，並未提出相關積極證據以 佐其實。雖被告陳稱有借據可證明借貸關係，然被告李榮春
於106年4月19日言詞辯論期日表示因李陳秀琴與被告陳福春 為兄妹關係，所有沒有特別寫借據一語（本院卷第33頁）， 顯然前後所述有所矛盾，且迄至本件言詞辯論終結前，被告 亦未具狀提出其所稱之借據以供調查，自難認被告之抗辯為 可取。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即 非無憑，堪可採認。又系爭抵押權係屬一般抵押權，並非最 高限額抵押權，基於抵押權從屬性質，必先有被擔保之債權 存在，其後抵押權始得成立，故被告李榮春所稱李陳秀琴陸 續借貸3、5萬元與被告陳福春乙節，縱認屬實，惟因非於設 定抵押權時即有擔保之700萬元債權存在，乃日後陸續借貸 所產生，核與上述之一般抵押權要件不符，自無從為被告有 利之認定，附此敘明之。
㈢次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照） 。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明 文。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，其擔保之債權不存 在之事實，業經本院認定如前，則依前揭裁判意旨，系爭抵 押權即失其依附無由成立，自應塗銷設定登記，而原告為被 告陳福春之債權人，被告陳福春怠於行使權利請求塗銷系爭 抵押權致原告無法強制執行系爭土地而受償，為保全債權， 原告自得依民法第242條規定，以債權人地位代位請求被告 李榮春等人塗銷系爭抵押權設定登記。又系爭抵押權之抵押 權人李陳秀琴於105年7月12日死亡，李榮春等人為合法繼承 人，均未聲明拋棄繼承，亦未就系爭抵押權辦理繼承登記， 已如前述，因塗銷系爭抵押權登記為處分行為，需先辦理系 爭抵押權繼承登記，始得為塗銷設定登記，故原告訴之聲明 第1項訴請被告李榮春等人應就李陳秀琴所遺之系爭抵押權 辦理繼承登記，亦屬有憑，應予准許。
五、綜上所述，被告陳福春所有系爭土地，其上設定之第1順位 系爭抵押權，被告並未積極舉證證明擔保之債權存在，原告 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又系 爭抵押權因擔保債權不存在而應塗銷，被告陳福春卻怠於行 使權利未請求被告李榮春等人辦理塗銷登記，原告為被告陳 福春之債權人，自得代位請求之。惟被告李榮春等人尚未就 系爭抵押權辦理繼承登記，原告併予訴請被告李榮春等人應 就系爭抵押權辦理繼承登記，亦屬有據。從而，原告請求確 認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第24
2條、第767條之規定，代位被告陳福春訴請被告李榮春等人 就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權登記予以塗銷 ，為有理由，均應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人 數，平均分擔訴訟費用；法院為終局裁判時，應依職權為訴 訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第8 7條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費為3 萬6,937元，依上開規定，自應由敗訴之被告負擔，爰判決 如主文第4項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 林勳煜
上開判決正本核與原本相符。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 吳佩芬
【附表】
┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐
│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │
│ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │
├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤
│臺南市安南區港│陳福春 │李陳秀琴│88年3月12 │安南土字│全部 │700萬元 │不定期限 │
│西段701、701-1│ │ │日 │第4358號│ │ │ │
│地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘
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