營業稅
最高行政法院(行政),判字,99年度,346號
TPAA,99,判,346,20100408,1

最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第346號
上　訴　人　亞東港灣工程股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　簡芳益（會計師）
被 上訴 人　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年5月27日臺
北高等行政法院96年度訴字第3667號判決，提起上訴，本院判決
如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、緣上訴人於民國（下同）85年間向麥寮汽電股份有限公司（ 下稱麥寮公司）承攬六輕發電廠海水取水管工程（下稱系爭 工程），並簽訂工程合約書在案，原約定工期自85年6月1日 至86年8月31日止，復於89年8月7日簽訂工程承攬變更同意 書，將期限變更至89年8月30日止。上訴人於91年9月、10月 間無進貨事實，取具虛設行號之大春營造股份有限公司（下 稱大春公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）19 ,000,000元，營業稅額950,001元，作為進項憑證申報扣抵 銷項稅額，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機 組）及被上訴人查獲，被上訴人核定上訴人補徵營業稅額95 0,001元，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第51條第5款規定，按漏稅額處以3倍罰鍰2,850,000元， 上訴人申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂循序 提起行政訴訟，經原審為「訴願決定及原處分（即復查決定 ）關於罰鍰部分均撤銷、上訴人其餘之訴駁回」之判決。二、上訴人於原審起訴主張：㈠依司法院釋字第337號解釋，並 非只要有虛報進項稅額即得處以漏稅罰，仍須視其虛報進項 稅額有無導致營業稅額的短繳為斷，被上訴人並無反證，本 案進項憑證的開立者未繳交憑證所載之營業稅，故其命補稅 再處漏稅罰，即有可議。退步言之，若自非交易對象取得憑 證，扣抵進項稅額的處罰，如果不論是否有漏稅之情形或系 爭憑證之取得是否有故意違反取得義務，一概以漏稅論課以 漏稅罰，就是一種懲罰性的漏稅罰，而非盡在於填補損害， 此舉使得上訴人負擔過重之風險，益將影響適當之經濟活動 發展，似嫌過當。再者，大春公司非屬虛設行號，被上訴人 本無爭執，惟本件仍須補稅處罰，其行政罰責遠重於財政部



95年5月23日臺財稅字第09504535500號函釋（下稱財政部95 年函釋）中之該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進銷項資料 ，並按其應納稅額繳納者，應「免予補稅處罰」之待遇，顯 與行政程序法之第6條規定意旨不符，亦與舉重以明輕之法 意相違。㈡系爭工程因主力下游包商陸續發生財務危機，造 成下游分包商不願繼續進場施作，致工期拖延無法掌握，上 訴人為求工程繼續順利進行，與各下游分包商協調，以監督 付款方式使得工程能繼續進行，直至89年11月協議終止合約 為止。上訴人為使承攬之政府或民間大企業驗收或保固期間 之相關工程能順利竣工，一再與大春公司溝通，至90年9月 間始獲同意鼎力協助，逐一完成上揭驗收或保固期間之相關 工程，並無業主、上訴人、下游包商大春公司工程合約完工 日期矛盾之問題。上訴人已恪盡納稅之義務，而大春公司向 他人取得虛設行號發票申報抵扣銷項稅額之行為，與上訴人 無關，被上訴人不應據以猜測上訴人有逃漏稅之行為（已付 進項稅額），尤不應轉向推論上訴人涉嫌逃漏營業稅、無進 貨等事實。㈢上訴人以工程瑕疵改善字詞，實係工程產業之 口頭用語，所委託大春公司施工之工程詳細表有關之「材料 或施工細目名稱及規格」俱屬上訴人所承攬之海水管路工程 之範圍內，工程合約應無矛盾不一之情事。上訴人係以直接 匯款方式支付勞務款（包括「進項稅額」在內），之後亦無 權干涉大春公司資金之運用，況負責提領之吳玉緞亦非上訴 人之員工、董監事或股東，足證上訴人支付之資金並無回流 至上訴人或董監事、股東等名下之情形，苟被上訴人主張有 上開資金回流情事，應由其負舉證責任，然其卻僅稱「偽作 資金安排之使用」，顯已違背民事訴訟法第277條之規定。 況被上訴人所述案關刑事案件均未指明上訴人與大春公司間 屬虛偽交易，故應認為上訴人確有支付進項稅額及工程款之 事實。㈣現行營業稅法係採加值型稅制，並無就同一交易行 為重複課營業稅（開立發票者已按發票所載金額申報繳納營 業稅，取得發票者卻被課以追補營業稅）之規定，故被上訴 人應究明上訴人取得進項憑證之開立者是否已申報繳納營業 稅款，而非向上訴人追補營業稅，況大春公司所開立統一發 票業已依法申報營業稅捐，國庫稅收尚無損失，從而本件屬 有進貨事實且無虛報進項稅額之情事。㈤依臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）94年度偵字第23303號及第701 2號不起訴處分書可知，友力營造公司與下游分包商大春公 司等均有施作工程之事實，另上訴人並已就案件通報機關臺 灣省中區國稅局通報上訴人涉嫌為虛設行號之引據有誤乙事 ，申請更正，證明上訴人確非取得虛設行號發票申報。又縱



以原處分所述各項證據得認定上訴人未向大春公司進貨，在 被上訴人不否認非無銷貨事實的情況下，亦必向其他廠商進 貨。在大春公司並非確屬虛設行號，上訴人確有發包工程支 付包括進項稅額在內之工程款的前提下，若非屬大春公司施 工完成者，則實際施工交易完成者應為刑事判決中所稱之鄭 茂錫等人。其列報大春公司進貨金額如有證據可證高於向其 他廠商進貨之價格，則在超過向其他廠商進貨價格部分為無 進貨事實，其餘部分應僅屬有進貨事實，而取得非實際交易 對象大春公司公司開立之發票，故非得一律依營業稅法第51 條第5款規定補稅處罰。㈥臺北地檢署94年度偵字第9773號 不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心94年 7月15日偵查庭之武春洪、伍迪華詢問筆錄等，並未認定大 春公司為虛設行號，且均確實是黃賜郎以大春公司名義等承 攬上訴人多項工程，益見大春公司並非虛設行號，然實際承 攬（交易）上訴人之多項工程應係黃賜郎，故被上訴人應依 「稅務違章案件減免處罰標準」第2條第5款規定，免罰上訴 人而對實際交易（銷貨）對象黃賜郎依法處罰，方為適法。 ㈦上訴人累積留抵稅額之最低金額為576,993元，涉嫌虛報 進項稅950,001元，漏稅額應為373,008元，原處分誤為950, 001元，自有違誤。
三、被上訴人則以：㈠大春公司所有華南銀行桃園分行00000000 0000帳戶（下稱大春公司華銀帳戶）及台新銀行桃園分行00 000000000000帳戶（下稱大春公司台新帳戶）均由大春公司 與自然聯合股份有限公司（下稱自然聯合公司）負責人鄭茂 錫聯合開戶。上訴人主張以匯款方式交付款項合計19,949,8 51元（上訴人91年12月5日存入大春公司華銀帳戶金額7,514 ,592元與匯入大春公司台新帳戶6,700,806元及5,734,453元 ），然依大春公司華銀帳戶往來明細，除上訴人於91年12月 5日存入前述金額外，餘皆為上訴人開立之DC0000000等7張 支票，金額合計38,568,344元，受款人均為大春公司，卻以 東欣營造有限公司名義存入，而由自然聯合公司之員工吳玉 緞提領，顯為大春公司虛開統一發票刻意作資金安排之使用 。被上訴人依稅務系統營業人進銷項資料所製作之分析表顯 示，大春公司於89年1月至92年6月間並無銷貨事實，卻開立 不實統一發票幫助他人逃漏稅，全部進項均取自其他虛設行 號，大春公司為虛設行號事證至為明確。㈡上訴人主張係承 攬系爭工程而委由大春公司之輔助，始取得該公司開立之統 一發票；惟查上訴人先於被上訴人調查階段主張其轉包系爭 工程之部分工程予大春公司、嗣於94年12月29日以函文主張 大春公司所進行者為變更設計後之改善工程、訴願時卻又主



張為施工完成後保固期限內之瑕疵改善工程云云，前後說法 不一。又，上訴人與大春公司之工程合約係承攬系爭工程並 非瑕疵改善工程，大春公司出具之統一發票，其品名亦為「 六輕發電廠海水取水管工程」，該工程合約並無敲除工程， 足見上訴人與大春公司間確無實際交易事實。大春公司於89 年1月至92年6月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人 逃漏稅，全部進項均取自其他虛設行號，藉以沖抵虛開統一 發票之銷售稅額，於前揭涉案期間皆申報留抵稅額，並無實 際繳納營業稅，上訴人確無向大春公司進貨，依財政部95年 函釋規定，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已 構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額950,001元並無不 合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭統一發 票取得之原因，上訴人於初查階段之93年12月30日委託尤俊 隆所述與上訴人94年12月29日具函之說明及原審審理時之主 張，其內容先後不一，已屬可議；再依系爭工程之合約書及 工程承攬變更同意書，可知原訂工期為85年6月1日起至86年 8月31日止，事後雖將工期延長，亦僅變更至89年8月30日止 ，上訴人竟遲至90年9月間始與大春公司訂約，實不合理。 此外，依上訴人與大春公司之工程合約、工程詳細表及統一 發票品名載為「六輕發電廠海水取水管工程」等情可知，大 春公司並非承攬瑕疵改善工程，而係承攬六輕發電廠海水取 水管工程，與上訴人主張之保固或改善工程無關，益見上訴 人此部分主張，並非可採。㈡再依大春公司華南銀行存摺類 存款取款憑條及存款憑條、大春公司台新帳戶開戶資料、存 款取款憑條、綜合存款轉帳支出傳票、客戶基本資料維護表 、依洗錢防制法規定一定金額以上之通貨交易登錄簿、資金 往來明細表、華南銀行桃園分行客戶資料登錄單、開戶資料 表、存款往來明細表、存摺類存款取款憑條及存款憑條、一 定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿、匯款申請 書、吳玉緞91年度綜合所得稅各類所得資料清單、自然聯合 公司登記資料，足證上訴人所匯出之工程款並非由大春公司 取得，大春公司僅係鄭茂錫所操縱之人頭公司，其所設立之 台新帳戶為鄭茂錫之監督付款戶：又大春公司係鄭茂錫透過 第三人黃賜郎以借牌或虛設行號之方式所取得之人頭公司， 藉以作為相關工程之層層包商，以達製作虛偽交易流程、虛 開發票，而輾轉透過中間人帳戶將資金回流之目的等情，亦 經檢察官於偵查中查證明確，有臺北地檢署94年度偵字第97 73號不起訴處分書可查，足見，鄭茂錫係藉大春公司之名虛 開發票，並製作虛偽之交易流程資料，目的在幫助他人逃漏



稅捐以從中牟利。從而，上訴人所提示之匯款資料，亦無從 證明上訴人與大春公司確有系爭之工程承攬行為。㈢依大春 公司虛設行號相關資料分析表、營業人進銷項（進項來源） 交易對象彙加明細表，大春公司於89年1月至92年6月間之進 項憑證，主要是取自鈞誠工程行、宏誠工程行、領易工程有 限公司、鈺奇工程有限公司、久忠企業社、盈碖企業有限公 司、願音有限公司、欣強開發工程有限公司、士心企業社、 友能工程有限公司等，惟該等公司或行號分別經調查局及稅 捐稽徵機關認定為虛開發票幫助他人逃漏稅之虛設行號；其 中91年間雖申報全年度進項金額340,913,788元，但經稅捐 稽徵機關認定為虛設行號、尚有違欠暫緩註銷或有經廢止登 記等異常情事者，金額合計340,795,893元，占全年度進項 金額比例高達99.96％，幾為百分之百；又其取自非異常進 項金額僅117,895元，遠小於上訴人申報向大春公司進貨之 系爭金額19,000,000元，顯不合理，益足認大春公司係以虛 開統一發票幫助他人逃漏營業稅之虛設行號，其無進、銷貨 事實，至屬明確。㈣上訴人於95年8月14日出具違章承諾書 ，載明「其取得大春公司開立之系爭統一發票，合計銷售額 19,000,000元，…無進貨事實…」等語，更見上訴人與大春 公司之系爭承攬行為並不存在。至臺北地檢署94年度偵字第 23 303號及94年度偵字第7012號案件，係有關第三人友力營 造公司於90年間承攬東鼎液化瓦斯興業股份有限公司公司（ 下稱東鼎公司）觀塘港之港灣初步工程，應東鼎公司之要求 ，轉包指定之下游分包商大春公司等承包施作之事實，亦有 臺灣臺北地方法院94年度重訴字第63號判決足憑，與本件並 無直接關聯。況且，該案亦認定大春公司僅係借牌簽約廠商 ，實際上均未參與該案當中之聯外道路及場地整理工程之施 作，及鄭茂錫、黃賜郎並先後以大春公司等名義製作無實際 交易事實之不實統一發票等情事。因此，上訴人此部分舉證 不足採為有利上訴人之認定。㈤我國現行加值型營業稅係就 各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷 售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該無交易事實 對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影 響本件營業人補徵營業稅之義務。上訴人無進貨事實，但卻 向虛設行號大春公司取得統一發票虛報進項稅額，其不得扣 抵銷項稅額竟予扣減，致當期應納營業稅額減少，自已發生 漏稅之結果，被上訴人認定上訴人虛報進項稅額而實際逃漏 之稅款為950,001元，乃核定補徵，依營業稅法第51條第5款 及司法院釋字第337號解釋意旨，即無不合。㈥上訴人91年9 月至93年10月（即違章行為發生日起至查獲日93年12月9日



）止，可扣除之最低留抵稅額為576,993元，依財政部85年2 月7日臺財稅第851894251號函釋意旨，本件之裁罰之漏稅額 為373,008元（虛報進項稅額950,001元－最低留抵稅額576, 99 3元），然被上訴人逕以虛報進項稅額950,001元作為裁 罰之依據，裁罰2,850,000元，即有違誤等資為論據，將原 處分及訴願決定關於罰鍰部分撤銷，並駁回上訴人其餘之訴 。
五、本院查：
壹、本稅部分：
㈠按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物 或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項 稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取 得並保存第33條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列 情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰 ，並得停止其營業：…虛報進項稅額者。」，行為時營業 稅法第15條第1、3項、第19條第1項第1款及第51條第5款分 別定有明文。又「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包 括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證 之進項稅額而申報退抵稅額者。…」，亦為同法施行細則第 52條所明定。再，營業稅係針對所得支出所課徵之消費稅， 因直接對消費者本身課徵消費稅技術上有困難，故立法技術 乃設計對營業人銷售貨物或勞務行為時予以課徵。而在加值 型營業稅制下，是以營業人在其營業活動中為貨物或勞務所 創造之加值金額據為課稅基礎。又為了如實反映營業人就其 產銷階段所創造之加值金額，應代國家向後手買受人收取之 營業稅負金額，在稽徵技術上乃是用「銷項稅額」減除「進 項稅額」，以其餘額作為該營業人對國家應繳納之營業稅額 ；亦即由營業人將該稅額轉嫁在價格方面，於銷貨時回收， 是其名目納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，其名目納 稅義務人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨 物或勞務之買受人（可能為營業人也可能為消費者），是我 國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課 稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅 義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報 繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務，亦經 本院87年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。是以，營 業人取得之憑證若非屬直接交易對象開立者，不論客觀上是 否有進貨之事實、該開立憑證者是否為虛設行號或已否報繳 營業稅，因該憑證係屬依法不得扣抵銷項稅額之進項憑證，



故營業人對因該憑證之報繳而扣抵之營業稅，自仍有補繳之 義務。
㈡次按「說明：…為符合司法院大法官會議釋字第337號解 釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票 所為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依 下列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件1.無進 貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額， 並逃漏稅款，該虛報進項之營業人…，並應依營業稅法第51 條第5款規定補稅並處罰。…」、「稽徵機關查核營業人 取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅 額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕 按本部83年7月9日臺財稅第831601371號函辦理，如無法查 明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申 報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰 。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核 ，依上開規定辦理。」為財政部83年7月9日臺財稅第831601 371號函（下稱財政部83年函釋）及95年5月23日臺財稅字第 09504535500號函（下稱財政部95年函釋）所明釋，上開函 釋乃財政部基於中央主管機關職權，釋示營業人取得虛設行 號之發票作為進項憑證申報扣抵之處罰原則，並未牴觸營業 稅法之規定，自得予以援用。
㈢上訴意旨略以：⑴被上訴人96年6月22日財北國稅法一字第0 960234931號關於昶程營造有限公司乙案，就大春公司部分 工程交易係按有進貨事實論定，足證大春公司是否為稅法上 之虛設行號，存有高度之不確定性，原判決未察，遽認大春 公司為虛設行號，核有判決不備理由之違法。⑵原判決忽視 上訴人於保固期限內依約履行保固責任，委託大春公司進行 施作及改善工程瑕疵，應以系爭工程施作的項目內容及施作 後使用狀況而定等情，原判決未察，遽認上訴人與大春公司 未有實際交易事實，亦有判決不備理由之違法。⑶上訴人支 付之款項並無回流情形，被上訴人引述之刑事判決亦未指摘 上訴人與大春公司間有虛偽交易，應與上訴人無涉；原判決 僅引述案關起訴書及刑事判決認定事實之結果，未敘明所得 心證之理由如何，顯有判決不備理由之違法。另上訴人於原 審主張為求慎重，與大春公司接洽工程時有請其出示營利事 業登記證、公司執照及營業稅申報書等資料，已盡一般商業 往來之查證義務，原判決未予敘明，亦有違行政程序法第9 條規定之意旨。⑷原判決認定大春公司並無繳納營業稅義務 乙節，與財政部95年函釋揭櫫涉嫌虛設行號可負繳交營業稅 額之責有所矛盾，顯有違法。⑸縱上訴人未向大春公司進貨



，被上訴人不否認有銷貨事實的情況下，上訴人亦必向其他 廠商進貨，況大春公司如係被借牌簽約之廠商，則應另有實 際施作之廠商，故系爭交易有無進貨事實尚欠明瞭，原判決 遽認銷貨交易全部無相對之進貨，逕依營業稅法第51條第5 款規定補稅處罰，顯有判決不備理由及認定事實違反經驗法 則之違法。⑹財政部於98年12月7日發布臺財稅字第0980457 7370號函釋（下稱98年函釋），廢止83年函釋、84年3月24 日臺財稅第841614038號函、84年5月23日臺財稅第84162494 7號函（下合稱84年函釋）及95年函釋。依此，被上訴人即 應就上訴人無進貨及支付進項稅額之事實負舉證責任；另上 開98年函釋並修正「稅務違章案件金額或倍數參考表」中有 關營業稅法第51條取得虛設行號開立憑證之相關處罰規定， 故本案應有稅捐稽徵法第1條、第1之1條及第48條之3條「從 輕從新」原則之適用，原判決與上開函釋不符部分，亦有判 決不備理由之情等語。
㈣經查，原判決經調查證據及言詞辯論後，依上訴人提出之系 爭工程合約書、詳細表、91年度營業成本明細表、其他費用 及製造費用明細表、總分支機構申報營業稅銷售額明細表、 已申報扣抵進項稅額之憑證及進口免稅貨物金額統計表、分 錄簿、總帳明細表、工程付款申請書、上訴人承包工程合約 書、工程承攬變更同意書、材料及施工細目表、工料明細表 、轉帳傳票、華南銀行存摺類存款取款憑條及存款憑條等資 料，參酌上訴人就本案事實於被上訴人調查階段及原審審理 時所為相關陳述、資金流程、物流部分、刑事相關證據等卷 證資料，認定本件上訴人與大春公司間並無承攬之契約行為 存在，且大春公司係鄭茂錫透過第三人黃賜郎以借牌或虛設 行號之方式所取得之人頭公司，鄭茂錫藉大春公司之名虛開 發票，並製作虛偽之交易流程資料，以幫助他人逃漏稅捐等 事實，被上訴人據以補徵所漏稅額並無不合而予維持，核與 證據法則及論理法則無違，其認事用法並無違誤，且已明確 論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等 事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法 規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法 規或適用不當及判決理由不備或矛盾等違背法令之情形；又 證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於 該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上 訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂 為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人 主張被上訴人96年6月22日財北國稅法一字第0960234931號



，認定昶程營造有限公司有進貨事實，係屬被上訴人本諸職 權個案認定，與本件原判決認定大春公司為虛設行號無關； 另財政部雖於原審判決後，以98年函釋廢止83年及95年函釋 ，然上開函釋均屬財政部基於中央主管機關職權，釋示營業 人取得虛設行號之發票作為進項憑證申報扣抵之處罰原則以 供下級機關有所遵循，故性質上屬行政規則而非解釋函令。 故98年函釋應自頒布後生效適用。況依該函釋「一、營業人 以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非 加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定之案件 ，參照司法院釋字第337號解釋意旨，應以虛報進項稅額之 營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申 報繳納情形無涉。二、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵 銷項稅額之案件，如經查明有進貨事實者，應依營業稅法第 19條第1項第1款、第51條第5款及稅捐稽徵法第44條規定補 稅及擇一從重處罰；如經查明無進貨事實者，除依營業稅法 第15條第1項、第3項及第51條第5款規定補稅處罰外，倘查 獲有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95 年2月6日台財稅字第09504508090號函發布『稅捐稽徵法第 41條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移 送偵辦刑責。…」之意旨，僅係重整營業人取得虛設行號之 發票作為進項憑證申報扣抵之處罰原則，應無礙本稅之補徵 ，上訴人此部分之主張核與本件無關，均併予指明。貳、罰鍰部分：
按上訴乃受不利判決之當事人，為求更有利之判決而向上級 審表示不服而請求救濟之方法，故須受不利判決之當事人始 得為之。本件原判決以裁罰權之行使係單一而不可分，為免 割裂，乃就訴願決定及原處分關於罰鍰部分為全部撤銷，此 部分判決有利於上訴人，依上開說明，上訴人不得上訴，是 此部分之上訴為不合法，應予駁回。至上訴人主張財政部發 布98年函釋廢止83年函釋、84函釋及95年函釋，並修正「稅 務違章案件金額或倍數參考表」中有關營業稅法第51條取得 虛設行號開立憑證之相關處罰規定，故本案應有稅捐稽徵法 第1條、第1之1條及第48條之3「從輕從新」原則之適用云云 ，乃被上訴人依原判決另為罰鍰處分時應予斟酌之事，併予 敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由。依行政訴 訟法第249條第1項前段、第104條、第255條第1項、第98條 第1項前段，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　4　　 月　　8　　 日 最高行政法院第七庭




審判長法官　藍　獻　林
法官　陳 金 圍
法官　廖　宏　明
法官　張　瓊　文
法官　姜　素　娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4　　 月　　8　　 日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賀　瑞　鸞