最高法院民事判決 九十九年度台上字第七○五號
上 訴 人 藍引祭祀公業
法定代理人 丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
訴訟代理人 莊柏林律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳明欽律師
史錫恩律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九
十八年十二月八日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重
上更㈠字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：藍氏第十二世祖先藍引傳至第十五世藍燕清（即藍清）生有三子火成、水來、水崙。藍水崙有一子藍石定，藍水來有藍石頭、藍石扁、藍石魚、藍阿呆、藍阿六、藍阿貫六子。藍火成無子，由藍水來之子藍石扁繼接為嗣，為第十七世。藍石扁有一子藍田泉，藍田泉有五子，其中伊等即為第十九世子孫。因藍引之後代子孫於民國七十年、八十二年陳報上訴人之派下系統表、派下員名冊時，漏未將第十五世藍燕清之子孫列入，經藍石頭、藍石魚、藍石定之子孫即訴外人藍秋福、藍秋金、藍秋富、藍沂田（死亡後由藍文山、藍玉山承受訴訟）、藍田塗（死亡後由藍福源承受訴訟）、藍萬安、藍榮遜（死亡後由藍福全、藍福源承受訴訟）、藍政雄（下稱藍秋福等人）對上訴人提起確認派下權存在訴訟，經最高法院以九十五年度台上字第一四三九號民事判決勝訴確定（下稱前案確定判決）藍秋福等人勝訴在案。伊與藍秋福等人同為第十五世藍燕清之後代，自得請求補列為上訴人之派下員，惟遭上訴人否認，爰求為確認伊等對上訴人之派下權存在之判決。
上訴人則以：伊與藍秋福等人間確認派下權存在之訴訟，藍秋福曾告知被上訴人參加訴訟被拒，足見被上訴人非伊之派下員。另前案確定判決，係依ＤＮＡ鑑定結果判決藍秋福等人勝訴，惟被上訴人未提出證據證明為藍引之後代子孫。又訴外人何兆欽主編
五十三年九月初版之「韓何藍氏族譜」及其於七十四年十月所編「汝南堂－藍氏族譜」，均屬私文書，被上訴人並未舉證證明為真正，自不足採。且被上訴人前以同宗子孫為由，訴請藍秋福等人返還信託財產，經最高法院九十一年度台上字第一二九五號裁定認無同宗關係，而駁回被上訴人之訴，被上訴人之請求，自屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其與訴外人藍秋福、藍秋金、藍秋富、藍沂田（死亡後由藍文山、藍玉山繼承）、藍田塗（死亡後由藍福源繼承）、藍萬安、藍榮遜（死亡後由藍福全、藍福源繼承）、藍政雄同為上訴人公業之派下。藍秋福等人對上訴人提起確認派下權存在訴訟，業經前案確定判決勝訴在案，有第一審法院八十六年度重訴字第三二四號判決、原審法院九十一年度重上字第一九二號判決、九十三年度重上更㈠字第六四號判決、本院九十三年度台上字第九○一號、九十五年度台上字第一四三九號民事判決等影本在卷可稽，並為上訴人所不爭執。且經囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）就被上訴人三人與上訴人之管理人藍政雄、藍信華之ＤＮＡ為血緣鑑定結果，雖認其等不具相同父系遺傳關係，有該院來函及九十八年七月十三日血親鑑定報告附卷可稽。嗣再囑託國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就榮民總醫院對被上訴人三人與上訴人之管理人藍政雄、藍信華等之九十八年七月十三日血親鑑定報告與台大醫院九十二年一月十四日函所載藍萬安、藍行田、藍秋福、藍田塗、藍秋金、藍政雄、藍秋富、藍福全、藍福源、藍志堅及藍淥喬等人之檢體，為比對鑑定諸人是否源自同一父系祖先。台大醫院之鑑定意見為：⑴台大醫院之藍萬安、藍沂田、藍秋福與榮民總醫院之甲○○、乙○○、丙○○，十七個Ｙ染色體標記的基因型別均相同，無法排除其源自同一父系祖先的可能性。⑵台大醫院之藍政雄與榮民總醫院之藍政雄，十七個Ｙ染色體標記的基因型別均相同。⑶台大醫院之藍淥喬與榮民總醫院之藍信華之十七個Ｙ染色體標記的基因型別，出現一個位點相異（DYS456），可能原因為多世代遺傳產生突變。結論：藍萬安、藍沂田、藍秋福、甲○○、乙○○、丙○○六人與藍淥喬、藍政雄、藍榮遜、藍信華四人不具相同父系遺傳關係。有台大醫院九十八年九月二十三日函及其附件「受理司法機關委託鑑定案件回復意見表」、「基因醫學部血緣鑑定報告書」附卷可稽。則被上訴人甲○○、乙○○、丙○○，與藍萬安、藍沂田、藍秋福應源自同一父系祖先，至為灼然。查台大醫院係國立台灣大學醫學院附設之醫院，與榮民總醫院，同屬台灣負有盛名之醫療機構，台大醫院之鑑定報告，應堪採取。按祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如
無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。是派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員，依民間習慣，如收養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先，依台灣民間習慣，養子亦得為派下員。經查本件被上訴人與訴外人藍萬安、藍沂田、藍秋福等同為第十五世藍燕清之後代，應源自同一父系祖先，業經台大醫院鑑定屬實，而藍萬安、藍沂田、藍秋福係上訴人公業之派下員，業經確定判決確認，經調閱各審卷宗，查證明確，並有被上訴人提出之上開民事判決等影本在卷可稽。則被上訴人主張其與藍萬安、藍沂田、藍秋福等同為第十五世藍燕清之後代，為上訴人之派下員，即屬有據。從而被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言。查系爭祭祀公業規約並未特別約定派下員資格，則派下員資格之取得即限於設立人及男系子孫。又民事訴訟應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。查上訴人係於七十年間為登記，於七十、七十二、八十二年間由藍淥喬、藍仁崎等人造報名冊，為兩造所不爭執。觀諸台灣板橋地方法院八十六年度重訴字第三二四號及原審九十一年度重上字第一九二號等如前述之歷審判決，係以第十五世藍燕清、第十六世藍水來、第十七世藍石魚、藍石頭、第十九世藍秋福等十人譜系為辯論重點，並未審認設立人為何人，第十五世藍燕清是否為派下，第十六世藍火成、第十七世藍石扁是否為藍引之直系血親卑親屬，亦未審理上開祖先是否存在。原審疏未調查審認及此，遽引上開判決，逕認被上訴人為第十五世藍燕清之後代，進而認被上訴人為上訴人之派下，不免速斷。次查依榮民總醫院血親鑑定報告，可知被上訴人與藍政雄、藍信華不具相同父系遺傳關係，上揭台大醫院鑑定之回復意見亦載明被上訴人與藍淥喬、藍政雄、藍榮遜、藍信華四人不具相同父系遺傳關係，雖台大醫院鑑定之回復意見曾載明被上訴人與訴外人藍萬安、藍沂田、藍秋福無法排除其源自同一父系祖先，能否因此即認被上訴人與藍萬安、藍沂田、藍秋福等同為第十五世藍燕清之後代，已滋疑義。再者被上訴人主張藍引之第十六世子孫藍水來有六子，為藍石頭、藍石扁、藍石魚、藍阿呆、藍阿六、藍阿貫，因第十六世藍火成無嗣，遂由藍石扁承繼等語，並提出何兆欽所編之「韓何藍氏族譜」及「汝南堂－藍氏族譜」、戶籍謄本為證（見一審卷第三頁、原審前審卷一卷第四二頁
、一審卷第六至一○頁、一八至二三頁、一一至一七頁）。惟觀諸上開族譜內容，雖均係何兆欽編製，惟其中就藍石扁部分，僅於「汝南堂－藍氏族譜」上「火成」欄下記載「石扁（入）」，「水來」欄下記載「石扁（出）」，另於「韓何藍氏族譜」內即無類此記載，參以藍石扁之除戶戶籍謄本上「父」欄內仍記載「藍水來」等情，則被上訴人就其上開主張之事實，即應負舉證責任。原判決疏未命被上訴人舉證，遽以上開情詞，為不利上訴人之判斷，顯有違證據法則。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 陳 淑 敏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 四 日
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