最高法院民事判決 九十九年度台上字第五七二號
上 訴 人 三玄營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林重仁律師
上 訴 人 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪士凱律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十八年
十一月十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十八年度
重上更㈠字第一一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人三玄營造有限公司之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人雲林縣私立淵明國民中學之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人雲林縣私立淵明國民中學負擔。
理 由
本件上訴人三玄營造有限公司（下稱三玄公司）起訴主張：伊於民國八十九年十二月八日與對造上訴人雲林縣私立淵明國民中學（下稱淵明國中）簽訂其「九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ樓新建工程」契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬該工程。約定總工程款新台幣（下同）二千四百六十萬元、完工日期為九十年十月二十日。經伊依期完工，提出工程竣工報告書，向淵明國中請領工程尾款，其原應於同年十二月十一日前付清該款項，卻遲至九十一年十月二十九日始以「貴公司第七期工程估驗款請款本校據以呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成」為由，拒付工程款，自應負遲延責任。系爭工程既早已完工，於九十一年四月間取得使用執照，並交由淵明國中使用，經監造單位莊季森建築師（下稱莊建築師）核算確認總工程款為二千四百三十三萬八千二百二十八元，扣除已領六期估驗款一千四百三十一萬七千四百七十元，加上變更工程款二十八萬七千三百五十五元，淵明國中尚有一千零三十萬八千一百十三元工程款及自九十年十二月十二日起按年息百分之九計算之遲延利息未付，連同未返還之一百八十四萬五千元工程履約保證金及自九十年十二月二十七日起按法定利率計算之利息，即均應如數給付等情。爰本於承攬及返還履約保證金之法律關係，求為命淵明國中給付工程款七百零五萬二千二百三十三元及自九十三年二月五日（訴狀繕本送達翌日）起加計法定遲延利息之判決（三玄公司起訴原請求中之工程款三百二十五萬五千八百八十元、履約保證金一百八十四萬五千元及超過自九十三年二月五日起依法定利率計算之遲延利息部分，均經判決
其敗訴確定。故本院審理範圍為七百零五萬二千二百三十三元工程款及自九十三年二月五日起算之法定遲延利息。又三玄公司逾上開金額部分之上訴（即五百十萬零八百八十元及自九十年十二月十二日起按年息百分之九計算之利息）核屬訴之擴張，本院另以裁定駁回）。
上訴人淵明國中則以：系爭工程經伊會同莊建築師及雲林縣政府教育局承辦人陳龍王等驗收結果，發現有十七項工程缺失，通知三玄公司改善未果，應認尚未完工，伊即無給付工程尾款及返還履約保證金之義務。兩造經雲林縣政府協調，雖於九十五年六月二十日達成由伊先行給付無爭議工程款三百十五萬八千一百十六元之決議，但因三玄公司拒絕配合請款程序，已失其效力。原審命伊給付該無爭議之工程款本息，自有未合等語，資為抗辯。原審就三玄公司請求之七百零五萬二千二百三十三元工程款本息，維持第一審所為之判決（命淵明國中給付三百十五萬八千一百十六元本息，駁回三玄公司其餘之訴），駁回兩造各自對其不利部分之上訴，係以：依系爭工程契約第十二條、第七條等約定，淵明國中有工程變更設計主導權，且對於未辦理變更設計之項目得以「實做數量結算」或以「契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給」而結算增減工程款。參酌莊建築師及陳龍王之證言，堪認淵明國中縱未依兩造於九十一年十一月二十七日達成之系爭工程「走廊部分應依法補辦變更設計」之決議，辦理變更設計，然其既得依工程減項方式計付工程款，已難謂有礙系爭工程之進行，再依三玄公司對於已發包之「走廊工程」，最後並未施作之情以觀，亦見三玄公司主張因未辦理變更設計，影響工程之進行、補正及改善，為無足採。則依淵明國中於三玄公司申報完工、拒絕會同驗收後，自行會同莊建築師、陳龍王等初驗，認定系爭工程有十七項缺失，經數次通知三玄公司補正未果，其中部分缺失於九十五年八月十八日第一審法院現場勘驗時，仍未見改正。暨審酌督導紀錄、初驗紀錄、複驗紀錄以及台灣省建築師公會雲林縣辦事處九十七年十月二十七日鑑定報告書，即足認系爭建物因有「Ｂ、Ｃ棟外電源未接通」、「Ｂ、Ｃ棟清潔未作」、「Ｂ、Ｃ棟配電箱電源未接通」、「Ｃ棟水塔給水管未接」、「Ｂ棟 4樓階梯教室未施作」等缺失，致無法正常使用；本不得認該建物已全部完工、驗收合格。惟系爭工程除有上開缺失尚待改善或施工外，其餘均已完工交付，於九十一年四月間取得使用執照，並由淵明國中使用中，為兩造不爭之事實，再依兩造於九十五年六月二十日達成由淵明國中就無爭議工程部分，依政府採購法第七十二條及相關規定辦理部分驗收，並檢附相關人員已核章確認結算表件送雲林縣政府辦理結算之決議，暨莊建築師據此於同年六月三十日作成之核算函，得認三玄公司實際施工完成
之工程款為二千四百三十三萬八千二百二十八元。扣除已請領之工程款一千四百三十一萬七千四百七十元及按實際總價百分之一計算之保固保證金，暨尚有爭議之工程款後，無爭議之工程款為三百十五萬八千一百十六元。三玄公司依系爭工程契約付款約定，請求淵明國中給付該無爭議工程款及自訴狀繕本送達翌日（九十三年二月五日）起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於其餘有爭議工程款部分，因三玄公司就系爭工程之瑕疵及未完工項目，拒不補正，又未完成驗收，淵明國中自得依系爭工程契約第十三條第二項第二款約定暫停給付，三玄公司請求再給付三百八十九萬四千一百十七元工程款本息，不應准許云云，為其論斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即三玄公司請求淵明國中再給付三百八十九萬四千一百十七元工程款及自九十三年二月五日起加計法定遲延利息部分）：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。準此，依系爭工程契約第十三條第二項第二款約定：有瑕疵的工程，經書面通知改善而延不執行者，甲方（淵明國中）得暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止等內容，若該瑕疵工程部分，實際上已獲得賠（補）償，而兩造間又別無其他約定，則於三玄公司就該瑕疵無須再為補正履行之情形下，似即應認淵明國中之停止付款原因消除，始符衡平法則。查三玄公司依實作實算之工程總價為二千四百三十三萬八千二百二十八元，絕大部分工程已施作完成，暨系爭工程已於九十一年四月間取得使用執照，由淵明國中占有使用中，均為原審認定之事實。且系爭工程未施作及已施作而有缺失部分之工程款似依序僅為三十五萬八千七百零七元、四萬五千二百五十五元，合計四十萬三千九百六十二元，有九十五年六月三十日莊建築師出具之核算函暨同年七月五日淵明國中函可稽（一審卷第二宗，六三至六八頁）。而三玄公司起訴請求返還履約保證金一百八十四萬五千元，及其另請求給付工程款一千零三十萬八千一百十三元本息中之三百二十五萬五千八百八十元本息部分（包括所請求之變更工程款二十八萬七千三百五十五元、按實作金額百分之一計算之保固金二十四萬三千三百八十二元，及依系爭工程契約第二十三條約定，因未完成驗收而視為逾期之逾期違約金九十七萬三千五百二十九元、系爭瑕疵總價金四十萬三千九百六十二元、未施作部分以三倍計算之罰款一百零七萬六千一百二十一元，暨已施作有缺失部分以
六倍計算之罰款二十七萬一千五百三十一元），復經本院判決駁回其上訴確定（九十八年度台上字第一一三九號）。可見淵明國中因系爭工程之瑕疵及遲延未驗收所受之損害，均已自三玄公司原得請求之工程款中予以扣抵而獲得賠（補）償。揆諸首開法條規定，倘兩造間別無其他約定，能否謂為三玄公司就其應給付之違約金或因瑕疵等應負之債務（賠償）尚未全部清償並賠償完畢？兩造間就系爭工程之權義關係猶未確定？淵明國中是否仍有權拒絕給付系爭三百八十九萬四千一百十七元工程款本息？亟待原審詳為勾稽審認，進一步釐清。三玄公司上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回淵明國中之上訴部分（即淵明國中應給付工程款三百十五萬八千一百十六元本息部分）：
原審依其採證、認事、解釋契約之職權行使，認上開工程款為三玄公司就已完成之工程得請求之款項，其請求淵明國中給付，為有理由。因而維持第一審法院所命淵明國中給付工程款三百十五萬八千一百十六元本息部分之判決，駁回淵明國中之上訴。經核於法並無違誤。淵明國中上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人三玄公司之上訴為有理由，上訴人淵明國中之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十三 日
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