最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 吳豐賓律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 蔡長佑律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十八年度上重訴字
第二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字
第二四二六六號、九十六年度偵字第二三五七０號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○與共同正犯孫偉傑（經原審判處罪刑確定）等人共同違反銀行法之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等人該部分之科刑判決，改判仍論乙○○、甲○○、丙○○、丁○○以共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪，依序各處有期徒刑柒年陸月、伍年、貳年、貳年（丙○○、丁○○均諭知緩刑伍年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略以：㈠、依原判決認定，本件貴賓卡、無線卡所給付之旅遊津貼為本金之14%或7% ，均未逾民法第二百零五條所定週年利率上限，難認為「顯不相當之紅利」，基於刑法謙抑思想，不宜以符合銀行法第二十九條之一規定而以刑罰相繩，原判決不察，所為認定，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、依同案被告孫偉傑於第一審審理中所述，相關回饋方案係由孫偉傑設計提出等語，復參酌乙○○本身亦購買新台幣（下同）三十一萬五千元之貴賓卡
等情，足見乙○○、甲○○不知上開回饋方案違反銀行法之規定，原判決未斟酌其二人是否符合刑法第十六條減輕其刑之規定，有判決不適用法則或適用不當及判決不載理由之違法。㈢、原判決雖認乙○○犯罪所得為一億一千三百六十四萬元，惟此係銷售旅遊卡之總收入，非「犯罪所得」，應扣除銷售期間之旅遊津貼，並由三位股東均分後，再扣除乙○○購買貴賓卡之金額，乙○○之犯罪所得應未逾一億元，原判決不察，遽以銀行法第一百二十五條第一項後段相繩，有判決不適用法則或適用法則不當及判決不載理由之違法。㈣、依原判決認定，甲○○之犯罪所得低於同案被告丙○○、丁○○，且甲○○之參與程度不若提出方案主導公司運作之孫偉傑及推廣業務之丙○○、丁○○等人；乙○○則自始不知所為違反銀行法之規定，本身亦購買貴賓卡，且於法務部調查局搜索前，均依約履行對投資人之義務。原判決未依刑法第五十九條規定對甲○○、乙○○二人酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。上訴人丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、依同案被告孫偉傑、甲○○及證人鄭漢桂、李嘉鳳、歐姿櫻調查中所述，力天諮詢顧問有限公司（下稱力天公司）確以銷售旅遊卡之假消費方式，向不特定人取得款項；依孫偉傑、甲○○調查中所述，力天公司旅遊卡之購買者，從未有人領到72%之旅遊津貼及期滿領回92%至108%不等之旅遊補助金；又依同案被告乙○○調查中所述，暨力天公司營業收入及支出統計表、力天公司損益表之記載，販售旅遊卡所得款項由孫偉傑、乙○○、甲○○三人朋分花用，且力天公司並無實際與旅遊業合作或從事大陸房地產投資，是力天公司所為實係以不法詐欺行為取得他人財物，而非銀行法所稱之以收受存款論之行為，原判決漏未斟酌，有判決不載理由之違法。㈡、原判決未詳查丙○○、丁○○二人倘知悉力天公司販售之旅遊卡係違法及旅遊卡所載權益無法兌現之事，是否仍願意自行購買旅遊卡一節，即認其二人具有犯罪故意，有判決不載理由之違法等語。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑乙○○、甲○○不否認其等為力天公司股東，分別擔任總經理兼營業部主管、副總經理兼營業部副主管之職務，且力天公司確實有銷售如原判決附表（下稱附表）一所示之貴賓卡、無限卡，其等參與銷售之情形如附表二所示等情。乙○○、孫偉傑並承認：力天公司之公司登記營業項目不包括收受存款，竟發行如附表一編號1、2所示之貴賓卡
、無限卡，其購買者之權益如附表一編號1、2所示，並得依附表一編號1、2所示之計算方式獲取旅遊補助金與旅遊津貼，力天公司貴賓卡、無限卡之商品為孫偉傑、乙○○、甲○○規劃，有附表二所示之購買人購買力天公司之貴賓卡或無限卡，各該購買人之申購時間、購買卡片類別、張數、購買金額及孫偉傑、乙○○、甲○○參與銷售之情形，均詳如附表二所示等情。並援引經證人即購買人李嘉鳳等人所證述，復參酌卷附力天公司民國九十三年十月十二日變更負責人工商登記資料及貴賓卡、無限卡申購書等證據資料，憑以認定上訴人等人有共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪之犯行。而以上訴人等人所辯均係卸責之詞，不足採信。並說明：⑴除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定甚明。力天公司貴賓卡、無限卡所約定或給付之報酬雖不及週年利率20% ，惟經如附表五之計算，該貴賓卡、無限卡給付之旅遊津貼應至少為本金之14%或7% ，顯較力天公司營運時期銀行之存款利率為高，甚至使多數人願意向銀行借貸以購買力天公司之貴賓卡或無限卡，其所約定或給付之報酬已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第二十九條之一所規定以收受存款論之情形並無不合。縱使購買貴賓卡之會員需支付三萬元之申購手續費，然該三萬元係按交易次數收取，無論購買張數多寡，每次申購貴賓卡，均僅需繳交三萬元，且如會員於期滿欲續約，續約之手續費即降為一萬元（貴賓卡合約書第五條、第六條參照），則申購手續費係屬力天公司鼓勵不特定人一次購買多張貴賓卡及於會員期滿時續約之設計，難以此認為力天公司並無給付報酬之事實。⑵力天公司所給付之報酬比例甚高，僅以出團收取佣金、於網站提高商品售價而販賣商品或將收得資金存款於銀行，尚不足以支付力天公司發放上開報酬所需之資金，又參以孫偉傑提供之力天公司九十四年、九十五年營業收入及支出項目、損益表，其內容顯示力天公司之主要收入確為販售旅遊卡所得，而乙○○、甲○○身為力天公司之總經理及副總經理，對於該公司以販賣上開貴賓卡、無限卡之方式而非法經營以收受存款論之銀行業務等情，自可透過財務報表等得知，乙○○、甲○○所稱：不知孫偉傑所為上開違反銀行法之情形，顯與實情不符，殊無可取。⑶丙○○擔任力天公司營業部經理，丁○○則擔任力天公司營業部科長，渠等分別有附表二所示各該銷售貴賓卡或無限卡之行為，亦有扣案之貴賓卡、無限卡申購書在卷可憑。丙○○、丁○○既為力天公司之業務主管，係直接向多數人接觸、說明力天公司產品
內容、會員權益並推銷貴賓卡、無限卡之人，力天公司為達其收受款項之目的，亦設有教育訓練課程，使丙○○、丁○○得以於客戶詢問時妥善應對，並增加多數人購買貴賓卡、無限卡之機會，此有力天公司營業部經營企畫書、力天公司幹部訓練課程表可資參酌，則以丙○○、丁○○各為營業部經理、科長之身分，其等共同參與犯罪自明。⑷乙○○之犯罪所得，已達一億元以上（如附表三所示），應依銀行法第一百二十五條第一項後段之刑責論處。原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人等漫事指為違法。㈡、原判決係認定上訴人等與孫偉傑等人共同以力天公司名義銷售上開貴賓卡、無限卡，而向不特定多數人收受款項，並約定或給付與本金不相當之報酬，且保證期滿還本，而使購買人所交付之上開款項取得存款或相當於存款之地位，違反銀行法第二十九條第一項及第二十九條之一規定，應按同法第一百二十五條第一項論處；並非認定上訴人等人係以不法原因如詐欺行為，取得款項。丙○○、丁○○上訴意旨㈠所指，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、刑法第十六條係規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」原判決並未認定乙○○、甲○○二人有該條所規定不知法律之情形，因此，未依刑法第十六條之規定減輕其刑，要無不合，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈣、量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決就乙○○、甲○○二人部分，既未認定有犯罪情狀顯可憫恕之事由，其未依刑法第五十九條規定減輕其刑，要無違法可言。乙○○、甲○○上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 四 日
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