最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六二九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳煥生律師
魏君婷律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一
一七六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字
第四七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人甲○○連續強制性交罪刑（處有期徒刑六年），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人若未獲Ａ女（姓名及年籍資料在卷）同意而與之性交，何以Ａ女於第一次性交後未即報警？且Ａ女於民國九十四年十月四日抵達位於○○○○○○○○○○○○○後，由教會人員陪同前往醫院診察結果，並無任何傷害，足證上訴人並未對Ａ女施以強暴或脅迫之行為。再依桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心函送司法個案報告書，其中個案心理創傷評估量表記載Ａ女選答「沒有感到罪惡感（覺得自己做錯事）」、「沒有感覺到羞恥（覺得在別人面前抬不起頭）」、「沒有自責（責備自己，覺得這件事自己有錯）」，足徵上訴人並未違反Ａ女之意願而性交。原判決置上揭有利上訴人之證據於未論，自有不適用法則及理由不備等違法。又上訴人基於與Ａ女之合意而性交，未經上訴人之配偶提出告訴，原判決未諭知公訴不受理，亦有適用法則不當之違誤㈡Ａ女僅於偵查中到庭作證，嗣於九十五年十一月二十三日返回越南，審判中則從未到庭，而武○○○、沈○○、梁○○○、梅氏鸞所為證言，均係依Ａ女所告知為轉述，均無證據能力。原判決採為證據，自非適法。㈢Ａ女自願與上訴人性交，曾經配合改換姿勢，而上訴人與Ａ女性交之時，均有多人在家，Ａ女祇須呼救即能解危，原審對於上訴人與Ａ女性交時，家中是否有人未予查明，遽為不利上訴人之認定，即有應於審判期日調查之證據
而未予調查之違誤云云。惟查，原判決已敘明係依據證人Ａ女、阮○○、武○○○、阮○○、梁○○○、梅○○分別於偵查、原審、台灣雲林地方法院九十五年度訴字第二七號Ａ女與上訴人間侵權行為損害賠償案件審理中之證言，及上訴人所為其於原判決事實欄所記載之時間、地點，與Ａ女性交之供詞，暨Ａ女所使用行動電話之通聯紀錄、性侵害真實姓名對照表、台灣雲林地方法院九十五年度訴字第二七號侵權行為損害賠償事件民事判決書等證據，資以認定上訴人有原判決所載之犯罪事實。對於上訴人在原審否認有本件連續強制性交之犯行，所辯：㈠伊均於徵得Ａ女之同意後，始與Ａ女性交，伊先前曾表示於Ａ女回國時，會給Ａ女新台幣（下同）二十萬元，但請仲介匯款二十萬元給Ａ女在○○之家人，因沒告知仲介人員伊與Ａ女間有合意性交情事，仲介人員認為不應該寄那麼多錢去，而沒有寄過去，Ａ女才提出本案告訴。㈡Ａ女於案發後未立即報案、復未趁伊於九十四年九月二十九日至同年十月二日不在家之際離開；倘伊係對Ａ女性侵害，逞慾猶恐不及，焉有再自備保險套進行性侵害；Ａ女若遭性侵害，儘可利用伊要求其口交之際，咬傷伊並逃離現場，竟未以此方式防衛，而伊配偶當時住在二樓，與Ａ女之房間僅一牆之隔，若Ａ女遭伊性侵害，高聲呼救，即可驚動伊配偶，Ａ女竟從未呼救，均與經驗法則有違。㈢Ａ女雖謂於強制性交過程中遭伊毆打，然Ａ女於九十四年十月四日驗傷結果，均無何傷勢；觀諸Ａ女被送到庇護所一下車就昏倒，隔二、三日會昏倒，共昏倒三次等情，Ａ女既因受性侵幾乎情緒崩潰，自無閒情逸致與他人再發生性關係，然Ａ女之內褲竟驗出另一男子DNA-STR型別之精子細胞，顯見Ａ女之性對象不僅伊一人，足徵Ａ女所為指述與經驗法則不符。又依九十六年四月九日內政部警政署刑事警察局測謊鑑定說明書結果所示，伊答稱與Ａ女性交前，並無動手打Ａ女，並無不實反應，足徵伊所稱Ａ女係自願與其發生性關係屬實云云。如何與事實不符，俱非可採。並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：證人林○○於上揭民事案件中所為上訴人曾於九十四年九月下旬交付並請求代匯款二十萬元予Ａ女在○○之家人，但為其拒絕，如何與事理相悖，無從憑為有利上訴人之認定；Ａ女與公司會計蔡○○並非熟識，於無特別信任關係下，實無向蔡○○表露遭性侵害之可能，上訴人以蔡○○可證明Ａ女當時與伊之互動並無異常，亦無從為對上訴人有利之認定等旨綦詳。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟未悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已論敘其何以作此判斷之心證理由，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定
上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。原審本於事實審法院職權，綜合前揭各項證據資料，以上訴人所為經Ａ女同意而性交之辯解，並非可採，認定其連續以強暴之方法，違反Ａ女之意願而為性交之犯罪，已經證明。核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無適用法則不當之違法情形存在。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，未就上訴人實行強制性交犯行之時，是否尚有他人在家為無益之調查，自無證據調查未盡之違誤。上訴意旨㈠㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。再按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然詰問權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。本件Ａ女於偵查中具結後以證人身分所為之陳述，雖未經上訴人詰問，然上訴人在第一審之辯護人同意Ａ女此部分偵查中之證言有證據能力，並陳明無傳喚之必要（第一審卷第三十一、五十七頁）；嗣於原審之準備程序，受命法官訊以是否同意將Ａ女在偵查中之證詞列為證據，上訴人僅爭執Ａ女所述不實，辯護人則稱「如原審之陳述」，辯護人另稱「我們認為沒有必要再傳訊Ａ女」（原審卷第四十一、四十七頁）；再於原審之審判程序，經審判長詢以尚有何證據請求調查後，上訴人及其在原審之辯護人均答稱「無」各等語（同上卷第三二七頁）。本件第一審及原審雖未傳喚Ａ女到庭作證，然上訴人及其在原審之辯護人既以上揭明示或默示之方法捨棄詰問權之行使。原審於審判期日提示Ａ女在偵查中之陳述並告以要旨後
，本於職權之行使，予以採信，自無違法。又證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實並非親眼目睹見聞，所為引述，固屬傳聞而無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併敘及陳述人於事件或情況發生之前後有關之反應，則係本於證人親自之體驗為陳述，該部分之證詞，非傳聞證據。本件證人武○○○、沈○○、梁○○○、梅○○所為證述內容，其中有關Ａ女因遭上訴人性侵害而向彼等請求協助，及Ａ女於描述遭上訴人性侵害過程，情緒上有如何之反應等情部分，皆係本於其等親見親聞之事實而為陳述，自非傳聞。上訴意旨㈡以原判決有適用證據法則不當之違法云云，查係以自己之說詞，未依據卷內訴訟資料而為適法之指摘，難謂合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或仍執陳詞而為事實有無之爭執，均非適法之第三審上訴理由。末按本院為法律審，上訴人另提出原審宣判後，由許○○於九十七年五月八日製作之證明書、Ａ女於九十七年五月十八日所書立內載出於自願與上訴人性交之詳細陳述書及民事撤回上訴狀、自九十六年十一月九日起多次捐贈財物之收據、感謝狀及參與救災活動光碟，並指稱本件除第一審民事判決給付Ａ女三十萬元，上訴人另提供八十萬元委請仲介公司派人前往○○與Ａ女和解云云，本院無從予以審酌，附此敘明。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十 日
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