最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二五七八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
林發展
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
共 同
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
邱國逢律師
上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十八年九月十六日第二審判決（九十八年度上訴
字第八八一、八八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第三０五五三號，追加起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十八年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、林發展、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○上訴意旨略稱：㈠、國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）民國九十七年十二月二日海漁二字第0970013023號函暨其附件，均未附上實施鑑定人之學經歷資料，以供檢驗實施本案之鑑定人是否具有鑑定資格，顯然欠缺鑑定報告之法定要件，原判決認有證據能力，並採為判決基礎，有悖證據法則。㈡、上開海洋大學鑑定意見，對於「穩豪號」漁船航跡圖究竟有何跡象顯示無來回拖曳，又正常漁船來回拖曳時航跡圖應如何顯示，均未予說明並附上相關資料；亦未附上二百噸以上之單拖網漁船之捕魚天數及應捕獲魚貨噸數等資料，其鑑定結論欠缺依據。另本案查獲之魚種，何者屬於南中國海較卓越魚種
？何者非屬於南中國海較卓越魚種？而漁船至南中國海域捕獲之魚種組合比率應多少方屬正常？上開鑑定意見均付之闕如，顯然僅有結論而無鑑定經過，欠缺鑑定報告法定要件，應無證據能力，原判決採為判決基礎，有悖證據法則。㈢、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之「穩豪號漁船（CT6-0904）諮詢案補充說明」，係以九十六年一月二十七日、六月三日、六月二十日、七月十日等「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」六份書面資料為基礎，加以補充說明。同由漁業署聘請學者、專家組成之「漁產品是否自行捕獲諮詢小組」出具之諮詢意見書面，原判決認定「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」，非屬刑事訴訟法第二百零八條之鑑定機關所為之鑑定，乃傳聞證據；而「漁產品是否自行捕獲諮詢小組」依據上開「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」資料為基礎出具之補充說明，卻為鑑定機關所為之鑑定，具有證據能力。原判決對證據性質之認定有雙重標準，違背證據法則。㈣、法務部九十七年十月二十四日法檢字第0970037937號函敘明，漁業署「漁產品是否自行捕獲諮詢小組」出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」為行政協助行為，非屬刑事訴訟法第二百零八條第一項所稱之「鑑定機關」，原判決理由認定漁業署九十七年八月二十九日漁二字第0971217586號函及附件上開諮詢補充說明，係屬司法機關委託之書面鑑定報告，自有謬誤。㈤、原判決以甲○○無法提出其僱用外國籍漁工之證明為由，認甲○○關於扣案漁獲係其僱用外國漁工捕獲之辯解不足採信，牴觸「不自證己罪」之原則，自屬違背法令。㈥、原判決未敘明依何種證據證明上訴人等有如何之犯意聯絡及行為分擔，即率然認定渠等為共同正犯，有判決不備理由之違誤。㈦、原判決於理由內論述衡諸常情，以「穩豪號」之人力及作業時間，均無法捕獲及處理如扣案數量之漁獲。然「穩豪號」漁船，於台灣海域附近作業幾天、捕獲多少魚貨噸數方屬合理範疇？此乃攸關專業海上作業統計資料，原判決以擬制、推測之方法，為裁判之基礎，自屬違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等分別有原判決事實欄所載之走私犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍分別論處上訴人等共同犯走私罪罪刑（均詳如原判決附表編號一至六所示，其中甲○○、林發展、丙○○各六罪，乙○○、己○○各五罪，丁○○、庚○○各四罪，戊○○、辛○○各一罪；乙○○、庚○○並均為累犯）。係以：上訴人等均坦承分別以「穩豪號」漁船於原判決附表編號一至六所示之時間
出海，並載運如原判決附表一至六所示之漁獲返國遭查獲等事實，及證人辜文志、范鑫民、歐如屏、徐培敦、邱偉強之證言，船筏進出港紀錄一覽表、修改船筏進出港紀錄介面資料、漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、海洋大學之鑑定函、現場照片、「穩豪號」漁船出海作業航跡資料、漁業署函及所附之「穩豪號漁船（CT6-0904）諮詢案補充說明」等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等均否認走私犯行，辯稱上開漁獲係渠等僱用外籍漁工自行捕獲云云，如何不足採信，而詳予指駁。復說明查獲之上開漁獲，總重量均已逾一千公斤，依行政院於九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款規定，自屬管制進口物品。另甲○○、乙○○、林發展、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○所犯如原判決附表編號一至三所示各罪部分，合於減刑條件，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、我國刑事訴訟法現制，關於「鑑定」，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第二百零八條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，此時受託之鑑定機關、團體即應提供實施鑑定之人之身分資料，以供法院通知其到庭踐行調查程序。惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要，此時即使鑑定機關、團體未提供或揭露實施鑑定之人之身分資料，亦與該鑑定報告有無證據能力及證明力如何之判斷無關。本件海洋大學受原審囑託所提出之書面鑑定報告，形式上符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所定之要件，自有證據能力。而該鑑定報告已詳細敘明本件穩豪號之魚撈作業時間捕獲魚種組成，有多處不合理之情形所憑之依據，原審因而依憑該鑑定意見，並參酌案內其餘各項直接證據、間接證據為綜合判斷，認定上訴人等
有走私犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無違，自不容率指為違法。上訴意旨指稱海洋大學未提供實施鑑定人之學經歷資料，該鑑定報告無證據能力云云，殊屬誤會。上訴意旨另指稱該鑑定報告僅有結論而無鑑定經過，不符法定要件乙節，亦與卷內證據資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈡、卷附漁業署九十七年八月十五日漁二字第0971214669號函及所附之「穩豪號漁船（CT6-0904）諮詢案補充說明」（下稱諮詢補充說明），係漁業署就第一審法院查詢本件查獲之漁獲是否可能為穩豪號自行捕獲之待證事實，本於漁業主管機關之地位，就其職務上具備特別知識經驗之事項所為之判定，性質上屬於該機關受第一審法院囑託所為之書面鑑定報告，該書面報告又已完整記載鑑定之經過及其結果，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，揆諸上揭說明，自亦有證據能力。另依漁業署上開函文資料所示，漁業署作成該函及諮詢補充說明，係以穩豪號漁船各次遭查獲時之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、現場照片，及「台灣漁具漁法」、「漁具漁法」、「台灣近海小型拖網漁業資源之研究」、「台灣沿近海火誘網漁業資源之利用現況」、「台灣常見魚介貝類圖說」、「台灣近海小型拖網漁業資源研究」等參考文獻，為主要之判斷依據，並非援用「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」之意見，原審因認上開漁業署函及諮詢補充說明，除上述諮詢傳真電話部分外，均有證據能力，自無上訴意旨所指判決理由矛盾及違反證據法則之違法可言。㈢、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。本件依原判決認定之事實，甲○○為「穩豪號」漁船之船長，乙○○、林發展、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○則均為該船之船員，渠等既均分別參與原判決附表編號一至六所示走私犯行之犯罪構成要件行為，原審因而就渠等各自參與之各次走私行為，皆以共同正犯論擬，自不違法。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 四 日
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