最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四七九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 林憲聰律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台南市○○區○○里○○路468
巷81號3樓之2
選任辯護人 李宗貴律師
傅美櫻律師
郭宗塘律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十七年三月五日第二審判決（九十六年度上訴字第六七四號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一七九
二、一一九五二號、九十五年度偵字第二○二四、二一三八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○及丙○○（累犯）（下稱甲○○等三人）以共同殺人罪，依序判處有期徒刑拾貳年、拾年陸月、拾年貳月；又論上訴人丁○○以共同殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月，並均為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人等四人在第二審之上訴。係依憑甲○○於偵、審中坦承：伊持有改造手槍、土製子彈，於民國九十四年九月十一日凌晨一時，在台南市「好佳人舞廳」，與田景發（第一審以共同殺人未遂罪，判處有期徒刑六年確定）等人發生衝突。伊、乙○○及楊明宏（檢察官通緝中）被打到瘀腫，隔日即約乙○○、丙○○及楊明宏攜帶槍械外出尋仇；乙○○供稱：案發當日是伊駕車，搭載甲○○、丙○○、楊明宏，找田景發，伊於案發前日，在上開舞廳有參與打架事件；丙○○於警詢中供謂：甲○○帶伊找田景發報復，因乙○○知道伊有槍砲前科，向伊調借槍
枝，伊才會同往；丁○○於警詢中供稱：案發當日，田景發駕駛伊所有之自小客車，伊坐在駕駛座後方，案發當日有以車攔阻一部白色自小客車，並發生槍戰，係因前一日，田景發與甲○○等三人在舞廳有糾紛各等情不諱。並經證人即同案被告甲○○、丙○○分別於警詢時證述：丁○○確有持槍隨同田景發、李雨龍下車走至甲○○乘坐之自小客車左前駕駛座外等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十四年十月十七日刑鑑字第○九四○一四二四六八號 (記載：扣案槍、彈經依性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑九○手槍一支《含彈匣，槍枝管制編號0000000000》，係美國SMITH&WESSON廠九一○型口徑九mm《九十九mm》之制式半自動手槍，槍號為「VKM 1589」，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑九mm《九十九mm》制式子彈，認具殺傷力；另送鑑手槍《德製》一支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000》，認係德國H&K廠製USP型口徑九mm《九十九mm》之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑九mm《九十九mm》制式子彈，認具殺傷力）、同局九十五年二月十六日刑鑑字第○九四○一四二四六九號槍彈鑑定書（記載：扣案槍、彈經依性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑改造手槍一支《FS九七０六、含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000》，係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈二顆《一顆上膛、一顆在彈匣內》，認均係直徑約八．七０mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，認係直徑約八．七六mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈十五顆《其中經試射十二顆》，認均係口徑九mm《九十九mm》制式子彈，認均具殺傷力；警方在現場所拾獲之彈殼十五顆，其中有十二顆制式彈殼《編號四至十、十二至十四、十八、二十》，經與扣案之德製手槍《槍枝管制編號0000000000》試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另一顆改造手槍彈殼《編號三十》，經與扣案改造手槍《槍枝管制編號0000000000》試射同案土造子彈之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等旨）、台南市警察局第二分局九十四年九月十五日南市警鑑字第九四二一五號證物送驗紀錄表（記載：非扣案制式手槍所擊發之彈殼《編號十五、二十五》係與田景發所擊發之十二顆彈殼《編號四至十、十二至十四、十八、二十》同樣散落在台南市○○街三八五號前等旨）台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖李雨龍屍
體後製作之驗斷書、勘驗筆錄、鑑定書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所九十四年十二月十四日（九四）醫鑑字第一六六四號鑑定書、國立成功大學醫學院附設醫院乙種診斷證明書、扣案之改造手槍一支（含彈匣）、上開制式手槍二支（均含彈匣）、直徑約八．七mm金屬彈頭土造子彈二顆、直徑約八．七六mm金屬彈頭土造子彈一顆、制式子彈十五顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等四人均否認犯罪，甲○○辯稱：李雨龍是被楊明宏開槍打死的，伊與楊明宏就殺人部分，並沒有犯意聯絡及行為分擔，伊開槍是正當防衛行為云云；乙○○、丙○○均辯以：案發當天不曉得甲○○及楊明宏會帶槍上車，且會發生槍戰，是臨時突發狀況，彼等與甲○○及楊明宏間沒有犯意聯絡及行為分擔；蕭承凱辯謂：伊當天並未持槍且未開槍，不悉田景發、李雨龍帶槍上車，伊與其二人並無犯意聯絡及行為分擔，且當天是伊主動投案，應構成自首各等語，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠依卷附槍、彈鑑定書，扣案之槍、彈既均具有殺傷力，若朝人射擊，當有致死之虞，為上訴人等四人所明知，觀之案發當時甲○○與田景發兩邊人馬近距離對峙時，雙方互相開火射擊，且經警在現場拾獲之彈殼數量即高達十五顆之多，顯見當時槍戰情節猛烈，足徵甲○○及田景發對於渠等持槍射擊，若因之有致對峙之他方人員死亡，亦不違反其二人本意甚明，確有置人於死之殺人故意，亦堪認定。㈡甲○○等三人在舞廳遭毆打後，既於同日凌晨，迫不及待要找田景發報仇，且在砸店後，已風聞田景發要對彼等不利，參之乙○○於警詢時供承：伊等經過大智街富王遊藝場二次云云，堪認在案發當晚槍戰前，甲○○等三人係以富王遊藝場附近為中心，繞巡台南市區欲找田景發等人尋仇，致田景發一方在獲報後始能在大智街附近之案發路口先發制人，堵住甲○○等三人之座車，足見乙○○、丙○○均知悉甲○○、楊明宏要尋仇，且有參與。㈢甲○○於警詢時已供稱：邀約乙○○、綽號「楊仔」及「小敦」（丙○○）攜帶槍械外出尋仇，對象是綽號小田；丙○○於警詢時亦供以：乙○○要向伊調借槍枝等語，可知乙○○知悉丙○○有槍砲前科，仍向丙○○調借槍枝，顯見其有攜帶槍枝尋仇之意圖。雖甲○○於審理時又供以：楊明宏坐上車後，小聲跟伊說其有帶槍云云；此乃其為乙○○、丙○○製造不知伊有帶槍枝情事之意圖，不足為乙○○、丙○○有利之證據。又甲○○、楊明宏於上車時，均已攜帶槍枝在身，且彼等四人同車之目的是找田景發等人報復，則甲○○、楊明宏自無刻意單對乙○○、丙○○隱瞞其二人有帶槍上車之必要，足見乙○○、丙○○與楊明宏、甲○○間有持有槍彈之犯意聯絡。㈣田景發於第一審已證稱：伊確與甲○○等三人發生衝
突云云。又案發當晚甲○○等人係刻意在尋找田景發，且已風聞對方要對彼等不利，因而攜帶槍枝，楊明宏、甲○○有持槍射擊之可能及意圖，應為彼等之共識，此亦為攜帶槍、彈之用意，而使用槍枝可能導致死亡結果之發生，既為渠等明知，亦不違反尋仇之本意，其仍恣意攜槍尋仇，則楊明宏、甲○○與乙○○、丙○○等人確有共同持有改造槍枝、子彈，並有以之置人於死之殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，即堪認定。㈤編號十五、二十五二顆制式彈殼送驗後經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經與扣案之該二支制式手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相吻合，認均非由該二槍枝所擊發，有上開槍、彈鑑定書載明可考，丁○○既與甲○○為對峙之他方，顯然只有丁○○始會持槍協同田景發共同朝甲○○之方向射擊之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○及乙○○上訴意旨均略稱：㈠原判決對於上訴人等二人究如何有犯意聯絡及參與、本件適用法律所憑認定犯罪事實之證據，均未於理由內詳載，有判決理由不備之違誤。㈡原審未調查楊明宏是否因突遭李雨龍持槍喝令下車，始萌生殺人故意，自嫌證據調查未盡。㈢依丁○○於警詢及上訴人等二人於偵查中之供述，楊明宏下車後尚與李雨龍拉扯，嗣後才聽到槍聲，而非楊明宏一開車門即朝李雨龍開槍，原判決認定楊明宏打開車門，即對李雨龍開槍等情，即與卷內證據資料不相適合，有判決未依證據之違背法令；乙○○上訴意旨另補稱：㈠依甲○○於第一審證稱：伊未告知上訴人有攜帶槍枝；丙○○證以：不悉甲○○與楊明宏攜帶槍枝，乙○○也未帶槍枝各等語，足見上訴人於聽到槍聲後，旋即駕車與丙○○離去，得否僅以上訴人在場，即論以共同正犯，均不無疑問。原判決未予調查清楚，有證據調查未盡之違誤。㈡上訴人始終不悉甲○○及楊明宏攜帶槍枝，自不得論以未經許可持有槍、彈之共同正犯；丙○○上訴意旨略謂：㈠依甲○○及乙○○於第一審所證，甲○○並未告知有攜帶槍枝之情事，再對照上訴人等之乘車位置，上訴人與乙○○係分別乘坐副駕駛座及駕駛座，如何得知坐於後座之甲○○及楊明宏攜有槍枝，原判決遽認上訴人與甲○○、楊明宏間有共同持有槍枝之犯意聯絡，有違論理法則。㈡據甲○○及乙○○於第一審之證述，上訴人顯然僅知悉甲○○若遇到田景發，將予以拳毆，並不悉甲○○、楊明宏會開槍殺人，是上訴人與甲○○、楊明宏間僅限於傷害之意思，原審遽認上訴人有持槍殺人之共同犯意聯絡，有違論理法則及經驗法則；丁○○上訴意旨略為：㈠原判決雖認定編號十五、二十五之兩顆制式彈殼為上訴人開槍後所遺留，惟並未就此調查，自有調查未盡之違誤。㈡依案發現場，楊明宏係在台南市○○街三八五號前，朝站在該地點之李雨龍開槍，並留有
編號二十八之制式彈頭；而編號十五、二十五兩顆制式彈殼經比對係由同一把槍所擊發，自應為楊明宏開槍後所留下，顯非上訴人所遺留；況槍枝擊發後退落之彈殼落在同處，只能證明持槍之開槍地點在相同區域，無法證明射擊之方向，原判決僅依彈殼掉落在同一地點，認定該二把制式手槍應係共同朝同一方向射擊，並進而認定編號十五、二十五兩顆彈殼係上訴人持槍射擊所遺留，有違論理法則及經驗法則。㈢依與上訴人敵對之同案被告乙○○之歷審供述，足證僅田景發及李雨龍於案發時持槍喝令楊明宏及甲○○等人下車，上訴人果真持有制式手槍，豈會不制服乙○○及丙○○，仍任該二人逃離現場？原判決就此有利於上訴人之證述，未予採信，並未說明不予採信之理由，有理由不備及調查未盡之判決違法。㈣原判決採信甲○○於警詢之供述內容，卻不採納其於第一審經對質詰問後，所為當時僅田景發及李雨龍持槍喝令甲○○等人下車之有利於上訴人之證詞，再甲○○及丙○○並無為迴護敵對之上訴人，而翻供之動機，且此與乙○○、田景發及上訴人前後一貫之供述相符，原判決未予採取，自嫌調查未盡及判決理由不備。㈤田景發已於第一審供述：伊係以吃宵夜、逛逛為由邀約上訴人同行，上訴人事先並不知情云云，原判決就此有利於上訴人之事實未予調查及說明，即認定上訴人有殺人之犯意聯絡，有調查未盡及理由不備之違法。㈥上訴人於案發時若曾持槍並開槍，豈會於案發後之一時許，即主動到案說明，且案發時亦無人目擊上訴人曾於槍戰過程中出現或開槍，原判決逕以楊明宏所遺留之編號十五、二十五兩顆制式彈殼，認定係上訴人開槍所遺留，有調查未盡及違背證據法則之判決違背法令各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述、證人即同案被告田景發之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等四人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等四人所為均未持槍殺人之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯，以共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立並不以全體均行參與犯罪構成要件之行為為要件，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依原判決事實之記載及理由之說明，就甲○○等三人與楊明宏如何因細故，共同攜帶槍械欲對田景發尋仇，卻遭丁○○、李雨龍及田景發先行以車
攔阻，及楊明宏如何槍殺李雨龍；又丁○○與田景發、李雨龍則如何基於殺人之犯意聯絡，著手殺害甲○○未遂，彼等對於各自之共同犯行均應負責之情事，顯已明白認定及論述，要無上訴意旨所指適用法則不當、判決不備理由之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決理由乙之三之㈢之⑵已說明：雖甲○○、丙○○於第一審審理時曾供以：僅有「兩人」持槍；惟其二人於警詢已供述：當時有「三人」持槍等語，自以其於事發當時之記憶較為清楚，應認甲○○、丙○○於警詢所為對方有「三人」持槍之供述，較為可採，足認蕭承凱當時有攜槍參與本件犯行之理由（原判決第十九頁）。又原判決既認丁○○確有本件犯行之證據已臻明確，且乙○○於警詢時亦已證述：案發時共有三人前來，要求伊等下車等語（見警卷㈠第二十五頁），因而於原判決理由內說明丁○○與田景發、李雨龍間成立共同正犯之理由（原判決第二十頁），自係認乙○○、田景發於第一審有利於丁○○之證詞，仍不足為有利丁○○之認定，縱未予列出並逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
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