最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林宜慶律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十七年四月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二四九
九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三
五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人明知為禁藥而販賣之罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，固非無見。
惟查：㈠藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以藥事法第八十二條之輸入禁藥罪（本院民國七十一年十一月十六日七十一年度第二十次刑事庭會議決議參照）。又藥事法第二十二條第二款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第六條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者」而言；同法第三十九條第一項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第二十二條第二款所指之禁藥。再所謂真品平行輸入之商品（俗稱「水貨」），通常係指經由非代理商向國外其他貨源購得與代理商所進口相同廠牌之商品，而該商品係由商標權人或其授權使用人或經其同意而產製，經由合法方式進口至台灣地區販賣，其為真品而非仿冒之贋品。本件原判決認定上訴人販賣之「Reductil（中文名稱：「諾美婷」）」（下稱「諾美婷」）藥品係屬禁藥，並於理由說明：經警查獲扣案之「諾美婷」藥品（按係上訴人之上手李德威持有之「諾美婷」藥品，下稱扣案「諾美婷」藥品）及經行政院衛生署核准輸入之進
口商美商亞培股份有限公司台灣分公司（下稱台灣亞培公司）提供之「諾美婷」藥品真品（下稱「諾美婷」藥品正品），經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）檢驗結果，皆檢出「Sibutramine 」西藥成分，有藥物食品檢驗局民國九十七年二月十四日藥檢壹字第0970002194號檢驗報告書及行政院衛生署九十七年三月十一日衛署藥字第0970007670號函可稽。則扣案「諾美婷」藥品即上訴人販賣之「諾美婷」藥品之成分，既與「諾美婷」藥品正品相同，應非偽藥而係未經合法輸入之禁藥。又扣案「諾美婷」藥品應係「水貨」，其包裝盒外觀標示及盒內仿單，均屬「水貨」原有，上訴人自未明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣，或明知為仿冒商標商品而販賣，或行使偽造準私文書，應不成立公訴意旨所指藥事法第八十六條第二項、商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之罪等語（見原判決第三、四頁）。但查：扣案「諾美婷」藥品與「諾美婷」藥品正品均含有上開西藥成分，仍不無可能係藥事法第二十條第一款所定未經核准擅自製造之偽藥。又卷附台灣亞培公司提出由華友科技顧問股份有限公司出具之檢驗報告，已指明扣案「諾美婷」藥品與「諾美婷」藥品正品內「賦形劑」成分含量，有顯著差異，即所含成分相差甚鉅，扣案「諾美婷」藥品應係「偽藥仿冒品」等情（見原審卷第一二０至一二三頁）。是以，扣案「諾美婷」藥品係屬偽藥或禁藥，尚非全無疑義。原審未遑詳為調查、審認，僅憑扣案「諾美婷」藥品之主要成分與「諾美婷」藥品正品相同，即逕認其係屬藥事法第二十二條第一項第二款所定未經核准擅自輸入之禁藥，而非公訴意旨所指同法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，已欠允當。又原判決倘認上訴人販賣之「諾美婷」藥品係屬真品平行輸入之商品（即「水貨」），而「諾美婷」藥品正品既曾由行政院衛生署核准輸入，揆之上開說明，扣案「諾美婷」藥品尚非即係禁藥，仍應視其成分、規格、性能、製法併同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品等項，與已核發之藥品輸入許可證是否相同為斷。至於扣案「諾美婷」藥品與「諾美婷」正品，包裝樣式是否不同、有無中文名稱（標示）、仿單、行政院衛生署核可輸入文號、進口商名稱等項，並非絕對判斷標準。乃原判決僅簡略說明扣案「諾美婷」藥品包裝外盒係英文名稱（標示）、盒內附英文仿單，而「諾美婷」正品包裝外盒有中文名稱（標示）、行政院衛生署核可輸入文號、進口商名稱，盒內附中文仿單等語（見原判決第二、三頁），即遽認扣案「諾美婷」藥品係屬禁藥，難謂適法。㈡刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於
嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣禁藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣禁藥犯行，採一罪一罰原則。原判決事實欄內認定上訴人自九十五年八月間起，以每盒新台幣（下同）一千二百元之價格，多次向李德威販入扣案「諾美婷」藥品，並藉由奇摩拍賣網站，以每盒一千五百元至二千六百元不等之價格，賣出予三、四十名不特定人。嗣於九十六年一月二十五日下午二時二十分許，為警查獲等情。倘若無訛，上訴人多次販賣「諾美婷」藥品行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其長期先後多次販賣扣案「諾美婷」藥品，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，又其犯罪時間不短、次數不少，依一般社會通念，尚難認以評價為集合犯之包括一罪為適當。原判決認上訴人所犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪，係屬集合犯，應論以一罪（見原判決第四頁），不無判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷之原因。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。本件於智慧財產案件審理法施行前已繫屬於本院，智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「智慧財產法院管轄因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式
審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件檢察官起訴書及第一審判決俱認上訴人想像競合犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪部分，係屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列智慧財產法院管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，與智慧財產權之判斷有關，自亦應歸智慧財產法院管轄。準此，爰將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第四頁），基於審判不可分原則，應併予發交，附此敍明。又明知為禁藥而販賣罪，以行為人明知販賣之藥品係屬禁藥為其犯罪構成要件。原判決僅簡略說明以上訴人之知識、經驗，應當知悉扣案「諾美婷」藥品係屬禁藥等語，而未進一步敍明上訴人具備何等具體知識、經驗，足以辨別其是否為禁藥，有欠妥適，案經發回，如為不利於上訴人之認定時，亦應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條，智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
K
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