最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四五七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊櫻花律師
上 訴 人 甲○○○女民國42.
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十七年二月十三日第二審更審判決
（九十六年度上更㈠字第三四八號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十五年度偵字第三七七九、四八六二、五九０二、七
四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○寄藏改造槍枝（及子彈）及甲○○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠乙○○寄藏改造槍枝（及子彈）部分：本件原判決已敍明依憑上訴人乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述，核與證人即原審共同被告洪碩含於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述情節相符，並有查獲槍枝、子彈照片、扣押筆錄等在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）二編號一所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）、編號二至四所示之子彈扣案可資佐證。上開槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定：上開槍枝係仿半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；上開子彈均係組裝金屬彈頭之土造子彈，具有殺傷力等情，有刑事警察局民國九十五年三月六日刑鑑字第0950022428號、九十五年四月九日刑鑑字第0950022438號槍彈鑑定書可憑，資以認定乙○○有原判決事實欄一所記載之犯罪事實。並敍明乙○○受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪等情，有卷附台灣高等法院被告（乙○○）前案紀錄表可憑，應依九十五年七月一日修正施行前刑法第四十七條之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷第一審關於乙○○寄藏改造槍枝部分不當之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判依想像競合犯之規定，從一重論處乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（累犯），並諭知相關之從刑及
罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：乙○○係於九十四年十二月初，受洪碩含之託，寄藏附表二編號一至四所示之改造槍枝及子彈；又乙○○與洪碩含係於九十五年一月二十九日深夜及翌日凌晨，共同持有附表二編號一至四所示之改造槍枝及子彈，對丙○○實行強制及恐嚇危害安全行為，乙○○寄藏改造槍枝及子彈與持以強制及恐嚇危害安全之時間，可謂十分接近。則乙○○寄藏改造槍枝及子彈之目的，攸關認定乙○○所犯寄藏改造槍枝及子彈罪與強制及恐嚇危害安全罪，究應適用修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重處斷，抑或不能成立牽連犯，而應分論併罰，自有調查明白之必要。原審未能詳為調查、審認，即逕認乙○○所犯寄藏改造槍枝及子彈罪與強制及恐嚇危害安全罪，並無牽連犯之裁判上一罪關係，應予分論併罰，有判決理由不備之違法云云。經查：原判決理由已詳為說明未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，一經持有（寄藏）即成立犯罪；至於繼續持有（寄藏）槍枝、子彈乃犯罪行為之繼續，至持有（寄藏）行為終了為止，核屬同一持有（寄藏）行為，不得予以割裂論罪。若以持有（寄藏）之槍枝、子彈犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有（寄藏）之原因為斷。如行為人早已持有（寄藏）槍枝、子彈，其後始另行起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有（寄藏）槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必其意圖犯甲罪而持有（寄藏）槍枝、子彈，嗣後果以之犯甲罪，兩罪間始有修正前刑法第五十五條牽連犯規定之適用。本件乙○○最初於九十四年十二月間，寄藏附表二編號一至四所示之改造槍枝及子彈時，係單純非法持有（寄藏），並非以日後持以犯強制及恐嚇危害安全罪為目的，自應就其所犯寄藏改造槍枝及子彈罪與強制及恐嚇危害安全罪，予以分論併罰等語（見原判決第一八至二０頁）。原判決係認定乙○○初始係單純寄藏改造槍枝及子彈，並非以供犯強制及恐嚇危害安全罪為目的，因而就乙○○所犯寄藏改造槍枝及子彈罪部分，另行論罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以寄藏改造槍枝罪，核無不合，並無乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。㈡甲○○○部分：本件原判決已敍明依憑證人即被害人丙○○、證人即共同正犯乙○○、張照良於警詢及第一審之證述，佐以上訴人甲○○○於檢察官訊問時之供述，並有監視錄影翻拍照片、查獲槍枝、子彈照片、扣押筆錄、上訴審勘驗筆錄等在卷可稽，暨附表一編號一所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）、編號二至五所示之子彈；附表二編號一所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）、編號二至四所示之子彈扣案可資佐證。上開槍枝、子彈經
刑事警察局鑑定結果，認定：上開槍枝均係仿半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；上開子彈均係組裝金屬彈頭之土造子彈，具有殺傷力等情，有刑事警察局九十五年三月六日刑鑑字第0950022428號、九十五年四月九日刑鑑字第0950022438號槍彈鑑定書可憑，資以認定甲○○○有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。對於甲○○○所辯：伊騎乘機車前往丙○○住處，是要去阻止伊兒子洪碩含等人對丙○○有不利舉動，並非在前帶路。又伊於事先不知洪碩含、乙○○有攜帶改造槍枝及子彈，並無共同持有改造槍枝及子彈之犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○○部分不當之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判依想像競合犯及修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處甲○○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○○上訴意旨略以：⑴甲○○○於九十五年二月十四日檢察官訊問時所供述，其在家中看過洪碩含玩弄鋼珠等情，充其量僅係表達其知悉洪碩含對槍枝很有興趣而已，不能因此推測甲○○○於事前知悉洪碩含攜帶改造槍枝前往丙○○住處。又縱認甲○○○於事前已知悉洪碩含攜帶改造槍枝，亦非等同於其與洪碩含有共同持有改造槍枝之犯意聯絡。至於乙○○雖在第一審證述：甲○○○知悉洪碩含與伊攜帶改造槍枝云云，係屬推測之詞，並非以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，並無證據能力。原判決援引上開甲○○○、乙○○之供述或證述，據以認定上訴人共同持有改造槍枝及子彈，有認定事實違反證據法則之違法。⑵洪碩含、乙○○於檢察官訊問時及第一審已迭次供述或證述，甲○○○騎乘機車前往丙○○住處，係為阻止洪碩含與丙○○發生衝突等情。又甲○○○前往丙○○住處之時間，係深夜時分，而洪碩含、乙○○當時穿著夾克，甲○○○不可能知悉其等夾克內有改造槍枝及子彈。再丙○○於警詢、檢察官訊問時均陳稱：甲○○○在現場雖未制止洪碩含、乙○○開槍射擊，但並未出聲等語，足認甲○○○係單純在場並沉默不語而已。即證人即丙○○之妻蔡田秀玲於九十五年二月十三日檢察官訊問時亦證述，在場之婦人（按指甲○○○）係在勸架等情。另甲○○○係因患有精神疾病，不堪長期被羈押，始於九十五年二月十四日檢察官訊問時，一度供述知悉洪碩含攜帶改造槍枝等情，所供情節並不實在。原判決不採取上述有利於甲○○○之事證，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法云云
。經查：⑴供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至於後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。本件乙○○於檢察官聲請羈押由法官訊問時供述：洪碩含撥打電話給伊，要伊攜帶槍枝一起去找丙○○，並表示甲○○○有說攜帶槍枝要小心一點。甲○○○有聽到電話，知道伊與洪碩含要攜帶槍枝去找丙○○。洪碩含根本不知丙○○住在哪裡，甲○○○說要在高速公路涵洞下等候，帶我們去找丙○○（見九十五年度聲羈字第一三四號卷第九頁）；又於第一審證述：伊於檢察官聲請羈押由法官訊問時所供上情，係屬實在等語（見第一審卷一第二六０、二六一頁）。則乙○○於第一審證述甲○○○於事先知悉洪碩含、乙○○攜帶改造槍枝及子彈前往丙○○住處等情，係就其親身體驗之事實而為陳述，並非所謂個人意見或推測之詞，揆之上開說明，自有證據能力。原審採取乙○○於第一審所證上情，憑以佐證上訴人於九十五年二月十四日檢察官訊問時所供其事先知悉洪碩含、乙○○攜帶改造槍枝及子彈等情，係屬實在（見原判決第一五、一六頁），核與證據法則無違。上訴意旨指稱乙○○於第一審所證上情，僅屬其個人意見或推測之詞，不具證據能力，原判決採為認定甲○○○犯罪事實之證據，於法不合云云，自不足取。又稽之卷內資料，甲○○○及其選任辯護人在第一審、上訴審及原審，俱未抗辯甲○○○於九十五年二月十四日檢察官訊問時，係因患有精神疾病，不堪長期被羈押，而為不實陳述，遑論就此聲請調查證據。其於提出第三審上訴，始提出上述抗辯，不屬適法之上訴第三審理由。⑵證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。甲○○○於九十五年二月十四日檢察官訊問時供述「（檢察官問）明知對方（按指丙○○）有槍，何以你不知洪碩含等人有帶東西到場？（甲○○○答）我兒子（按指洪碩含）他們有帶改造槍枝到場。」、「（檢察官問）為何知悉洪碩含有帶改造槍枝到場？（甲○○○答）印象中洪碩含有帶」（見九十五年度偵字第三七七九號卷第一三六頁）。原判決認為甲○○○於檢察官訊問時已供述事先知悉洪碩含、乙○○攜帶改造槍枝及子彈到場等情，已難認與事理有違。又原判決係審酌甲○○○已知丙○○積欠甲○○○之夫即洪碩含之父洪英仁債務不還，卻向出面索債之洪碩含揚言：要閹掉洪碩含之
生殖器等語；甲○○○事先知悉洪碩含、乙○○攜帶改造槍枝及子彈要找丙○○理論及催討債務，仍騎乘機車在前帶路，並指出丙○○住處，復在場停留與丙○○發生爭吵等情，據以認定甲○○○與洪碩含、乙○○等人就持有改造槍枝及子彈等情，有犯意聯絡及行為分擔，並非單憑甲○○○事先知悉洪碩含及乙○○攜帶改造槍枝及子彈而已。原判決所為認定及論敍說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，於法尚無不合，並無甲○○○上訴意旨所指認定事實違反證據法則之違法。⑶甲○○○上訴意旨所指洪碩含、乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，均僅及於甲○○○是否帶路、有無介入或阻止洪碩含等人與丙○○發生衝突等情，並未明確指稱甲○○○原本不知洪碩含、乙○○攜帶改造槍枝及子彈；又蔡田秀玲於檢察官訊問時係證稱伊聽到附近鄰居說甲○○○係在勸架等情，與認定甲○○○有無共同持有改造槍枝及子彈，尚乏直接關聯。又審以甲○○○於雙方衝突激烈甚至動用槍械之際，為免場面失控，難以善了，縱有勸諭洪碩含等人冷靜處理，亦不能因此即認其未有共同持有改造槍枝及子彈之犯意聯絡，核與判決結果不生影響。甲○○○上訴意旨所指上情，均難謂係屬甲○○○所辯其未共同持有改造槍枝及子彈部分之有利事證。至於洪碩含、乙○○穿著夾克而將改造槍枝及子彈藏置在內等情，縱認實在，仍與認定甲○○○有無共同持有改造槍枝及子彈無涉。原判決未說明不採上述事證之理由，尚無不合，難認有甲○○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢乙○○、甲○○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認乙○○關於寄藏改造槍枝（及子彈）部分及甲○○○之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決係依想像競合犯及修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以甲○○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造槍枝罪，其牽連所犯較輕之刑法第三百零四條第一項之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件。甲○○○有裁判上一罪關係之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於輕罪部分，自無從併為實體上審判，爰不予審酌該部分上訴理由，併予駁回。
二、乙○○強制部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○共同持槍脅迫丙○○下車及阻止離開，並開槍射擊部分，原判決係認牽連犯刑法第三百零四條第一項之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪，從一重論以強制罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定之罪之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
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