最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十九年二月八日第二審判決（九十八年度上訴
字第一一五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年
度偵緝字第七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑（二罪；均累犯；各處有期徒刑七年六月，應執行有期徒刑九年；併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，仍須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。原判決以證人鄭崇坤、陳冠宇於警詢時之陳述出於任意性，謂具有可信之特別情況，認具有證據能力，即有未當。㈡上訴人與鄭崇坤於民國九十七年六月二十七日晚間二十時五十二分五十九秒至二十時五十四分零秒通話過程，雖曾言及「酒」，然觀其內容，上訴人與通話者並未就買賣毒品（諸如交易重量、價金等）達成意思之合致，難謂業已著手。且依監聽之內容，亦無法證明上訴人事後確有聯絡鄭崇坤並完成交付安非他命。原判決未為詳求，自有證據調查未盡及理由不備之違法。㈢陳冠宇於第一審已改稱未向上訴人購買安非他命，所為不利於上訴人之陳述，已有瑕疵。而陳冠宇於八十八年間執行觀察、勒戒後，即未再施用安非他命，尿液經檢驗結果，亦未呈安非他命之陽性反應，是否向上訴人購買毒品，即非無疑。原審遽予判決，亦有理由不備之違誤。㈣證人厲顏益已證稱上訴人與陳冠宇曾因金錢債務起衝突，原審未審酌上訴人與陳冠宇之恩怨，復未依上訴人之聲請傳喚鄭崇坤到庭，以詰問並為對質，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查，原判決已敘明係依憑鄭崇坤、陳冠宇分別於警詢、偵查、第一
審之證言，及上訴人在第一審所為不利於己部分之供詞，暨原審勘驗鄭崇坤、陳冠宇警詢錄音帶內容之勘驗筆錄、台灣台南地方法院九十七年六月二十七日０九七聲監字第０００二０四號通訊監察書及電話附表、同院九十七年七月二十二日０九七聲監續字第０００一二三號通訊監察書及電話附表、台灣大哥大股份有限公司九十八年十二月十八日法大字第０九八一六五九０二號函及門號0000000000號行動電話基本資料、門號0000000000號及0000000000號分別與0000000000號電話之通話內容、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單等證據，資以認定上訴人有原判決所載之犯罪事實。並對於上訴人於原審矢口否認有本件販賣第二級毒品之犯行，所辯：上訴人因積欠陳冠宇債務，故免費提供安非他命給陳冠宇施用，係與鄭崇坤合資向他人購買安非他命，並未販賣安非他命予陳冠宇、鄭崇坤；有關上訴人如何販賣安非他命一節，鄭崇坤、陳冠宇所為陳述，前後不一，存有瑕疵，尚難憑以遽認上訴人有何販賣第二級毒品之犯行；陳冠宇之尿液經檢驗結果無施用安非他命之陽性反應，則其供稱為施用毒品而向上訴人購買安非他命，是否屬實，即非無疑；上訴人所使用之行動電話既被持續監聽，若確有販賣安非他命，何以並無他人向上訴人購買安非他命之通話云云。如何為卸責之詞，俱非可採，已依憑卷內證據資料，逐一詳予指駁。且敘明：鄭崇坤於第一審改稱係找上訴人帶伊向藥頭拿安非他命，伊認為即是直接向上訴人購買，乃於警詢偵訊中供稱向上訴人購買安非他命，陳冠宇亦於第一審改稱伊並未向上訴人購買安非他命，伊不能把人家白布染成黑布，況上訴人尚欠伊錢，伊更不會拿錢向上訴人購買安非他命各等語，何以皆屬迴護之詞；證人厲顏益於第一審證稱上訴人積欠陳冠宇債務，二人曾為債務而吵架云云，亦不足資為有利上訴人認定之依據；陳冠宇雖陳稱自八十八年執行觀察、勒戒後未再施用安非他命，且其尿液經檢驗結果，未呈安非他命陽性反應，然均不足資以證明上訴人未販賣安非他命予陳冠宇；上訴人與鄭崇坤、陳冠宇之通訊監察譯文，雖無有關上訴人確已交付安非他命之記載，然依陳冠宇於警詢時之陳述，及上訴人所為無償提供安非他命予陳冠宇、與鄭崇坤合資向他人購買安非他命等供詞，足證上訴人確有交付安非他命予陳冠宇、鄭崇坤；鄭崇坤、陳冠宇業於第一審到庭作證並接受詰問，並無再依上訴人之聲請傳喚之必要等旨綦詳。原判決就證據之取捨與證據證明力之判斷，經核未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無理由不備或證據調查未盡等違法情形，自不得任意指摘其為違法。上訴意旨㈡㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力
之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。再原判決先說明鄭崇坤、陳冠宇於警詢時之陳述，如何均具有任意性；繼以鄭崇坤、陳冠宇於警詢時均本於其等所見所聞而為陳述，於製作完成後親閱內容，確認無訛後，始行簽名按捺指印，且經勘驗警詢錄音內容結果，未發現有違背受訊人意思自由之情形，認此部分陳述雖與證人在審判中所為陳述內容不合，然何以具有證據能力（原判決理由甲、），查非以二人在警詢時所為陳述具有任意性為判斷之唯一依據。上訴意旨㈠徒以自己之說詞，恣意指其為違法，殊非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或就與構成要件無涉之枝節事項，漫為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 三十 日
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