最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華
民國九十八年十一月九日第二審更審判決（九十八年度刑智上更
㈠字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度
偵字第二三七七八、二三九八八、二四五六三、二四七一三、二
四八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權（累犯）罪，量處有期徒刑十一月，併諭知相關沒收之從刑；固非無見。
惟查：㈠、被告自警詢起即供承向曹振宗購入盜版光碟之壓製片販賣，於警詢及第一審均供稱自民國九十五年五月初開始販賣壓製片（見九十六年度偵字第二三七七八號卷第十二頁正面、一審卷第三十一頁）。證人即被告員工董家榛在警詢之初亦陳稱自九十五年六月初起在被告之「F18 光碟量販店民族店」上班販售盜版影音光碟等語（見0000000000號警卷第六頁）。又董家榛因自九十五年六月間起至九十六年十月四日止受僱，於被告之「 F18光碟量販店民族店」擔任店員；林威宇自九十五年七月起至同年十一月及九十六年八月起至同年十月四日，受僱於被告「F18 光碟量販店復興店」，而共同散布銷售盜版光碟，業經第一審法院判處罪刑在案（見一審卷第三０一、三０七頁）。如果不虛，被告似自九十五年六月起即有與其僱用之店員共同銷售散布盜版光碟。再原審辯論終結前，被告及其辯護人，對董家榛、林威宇遭判刑及其二人在警詢、偵查中之供述，並無爭執或異議，而原審亦未傳喚該二人到庭作證調查，遽認無證據證明上訴人自九十五年二月間起至九十五年十二月底前，有僱用董家榛、林威宇共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而銷售散布之犯行，而以被告被訴於該段期間之犯罪不能證明為由，說明不另為無罪之諭知（見原判決理由貳第三段之說明），不僅與卷內前開證據資料有不相適合之矛盾，亦嫌調查未盡及理由不備。㈡、被告供稱：「自九十五年五月起至九十六年十月四日」販賣壓製片之自白，苟與事實相符，則其先自九十五年五月向曹振宗購入壓製片販售後，原判決又認定被告未經著作財產權人同意或授權，自九十六年
一月間起至同年九月間止，基於意圖銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯意，擅自將購得之盜版影音光碟壓製片，以燒錄方式重製影音光碟，再連同所購壓製片一併對外販售，其初始販賣壓製片與事後重製燒錄片之時間，既相隔半年以上，二者犯罪構成要件亦不同，行為迥異，能否謂被告販賣壓製片時，即有重製燒錄片之犯意？其重製燒錄片能否謂非另行起意之犯罪行為？至被告意圖銷售而重製燒錄片後，再同時販賣燒錄片及壓製片之行為，其販賣之低度行為雖應為意圖銷售而重製之高度行為所吸收，不另論罪，但重製之行為能否擴張吸收被告重製前販賣他人重製壓製片之行為？均非無疑。實情如何？原判決未詳加勾稽論明，遽認被告係基於單一重製及販賣之決意所為，成立單純一罪，其調查職責尚有未盡，並有理由不備之違誤。㈢、著作權法第九十一條之一第二、三項之罪，以「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有」為構成要件，並未區分非法重製物係自行重製或他人重製。故同時販賣侵害著作財產權之自行重製及他人重製之光碟，乃單一販賣盜版光碟之行為，僅成立單純一罪，原判決區分販賣他人重製之壓製片與販賣自己重製之燒錄片，將之割裂為二罪，認成立想像競合犯，而從一重之販賣燒錄片處斷，其適用法則嫌有未當。㈣、原判決就燒錄片部分，認被告意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權，至其於重製後之陳列、持有或散布之低度行為，均應為重製之高度行為所吸收，僅依重製罪處斷（見原判決第八頁）；就壓製片部分，則謂被告販賣與重製盜版光碟之行為，係基於單一重製及販賣之決意，應僅成立重製一罪（見原判決第九頁），而適用著作權法第九十一條第三項論處意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑。該項重製罪並無供出來源，因而破獲者，得減輕其刑之規定。原判決亦非依著作權法第九十一條之一第二項或第三項論處被告罪刑，自無依同條第四項供出物品來源，因而破獲者，得減輕其刑規定之適用甚明。然原判決卻適用該項規定減刑，亦有適用法則不當之違背法令。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，均非無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十七 日
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