最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四０七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉緒倫律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年十二月二十三日第二審更審判決（九十八年度重矚上
更㈡字第一三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三
年度偵字第一六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國九十三年一月二十三日（農曆大年初二）下午四時四十五分許，趁家人均外出，僅以其妻彭○○名義僱用幫傭的菲律賓籍成年監護女工Ａ女（真實姓名年籍詳卷）獨處於台北市○○區○○街○○○號○樓○家住處，竟對於因業務關係受其監督之Ａ女，基於利用權勢為性交的犯意，趁Ａ女浴畢圍著浴巾走回房間，恰穿好衣服且房門未上鎖之際，著睡衣侵入Ａ女房間，將Ａ女壓倒於放置在房內牆角地板的床墊上，向Ａ女求愛。Ａ女雖曾嘗試推開被告，惟因畏懼於被告雇主的權勢，受迫而不得不容忍，致被告以性器接合方式對Ａ女性交得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯對受監督之人利用權勢性交罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第二百二十一條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。而刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處於其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。原判決理由說明Ａ女並非指訴被告以強暴、脅迫或違反其意願的方式對其為性交，而是敍述被告利用暗示、勸誘、說服的方式
求歡。參酌Ａ女受僱於被告住處工作，與被告夫妻共同生活，被告自稱是大學教授、知名政治人物，因此Ａ女陳述被告所使用的求歡方式，符合情理並無矛盾；況Ａ女為被告之妻所僱用而在○家幫傭之監護工，以Ａ女之於被告之社會、經濟、僱傭關係所顯現居於弱勢不平等之地位，加以被告男性優勢體力，衡情Ａ女本不敢以具有攻擊、侵略性之方式反抗，只敢試著以手推開被告，在不敢反抗之情形下，閃躲無效，只好閉著眼睛，於恐懼下遭被告性侵害，足見被告是利用權勢對Ａ女性交等由（見原判決第九頁第十二至十六行、第三十八頁倒數第五行至第三十九頁第十四行）。然依上開理由說明，Ａ女既因「試著以手推開被告」、「閃躲無效，於恐懼下」遭被告性侵害，則能否謂被告並未違背Ａ女之意願而對Ａ女為性交，已非無疑。又依原判決所引用之Ａ女警詢筆錄，Ａ女係指稱：「……（被告）接著就把我壓在床上，我有回他說不冷，並試著推開他，但他就一直說『I like you』，又說『要我試試sexual intercourse』，告訴我那很舒服，我一直跟他說我不要，然後我就一直哭，我覺得雇主好像等不及要對我做那件事」、「他是用強壓著我的方式對我侵害。但是我一直蹲著、躲他、退到牆角，他就很用力把我的雙腿張開就對我性侵，我很害怕閉著眼睛，但是手一直想推開他，可是沒辦法」等語（見原判決第八頁第十七至二十九行）。則Ａ女上開所指訴遭被告「強壓在床上」、「用力將雙腿分開」、及「Ａ女一直想推開被告，但無法推開」等語，似指被告以強暴之手段對Ａ女為性交。原判決既以Ａ女之上開警詢筆錄作為被告之論罪依據，卻又認定被告所為係觸犯刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，前後論述不盡相符，自有判決理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎。故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀，或告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，否則，即係於審判期日所應調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。原審於審判期日並未將馬階紀念醫院九十六年四月二十日馬院醫婦字第０九六０００一一一七號函（該函謂：急診病歷上記載「R\O Rape之涵意為疑似性侵害」等語，見更㈠審卷㈡第一頁），向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，使其等有辯論之機會，遽憑為被告辯稱：「R\O Rape」亦即「排除性侵害」云云，為不足採之論罪證據（見原判決第十五頁第十二至十八行），亦屬違背法令。㈢、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，
自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。被告於原審行準備程序時，即聲請傳訊專家證人許○○博士，欲藉其在ＤＮＡ方面之專業智識，說明陰道抹片及擦拭之衛生紙何以未發現精子細胞？Ａ女所穿著之二條內褲，在不同時間流出之精液與血液面積卻略為相同，是否為自然流出？精液若由體內自然流出，則必形成層析效應，從中心擴展出去形成「點圓波」，而有明顯邊緣等相關問題，此有被告之刑事辯護意旨狀附卷可憑（見原審卷第二六一至二六三頁）。原審亦同意傳訊該專家證人，並諭知：「……正常精液若由女性體內流出，是否精斑邊緣明顯……關於這個問題，待證人許○○先生到庭，針對本案鑑定報告作此部分的結論，應可達到同樣效果……本案審理期日調查證據之程序……詰問許○○先生，由辯護人行主詰問。」等情，此有準備程序筆錄在卷可查（見原審卷第一四一頁反面、第一四二頁），似認本案尚有傳訊許○○之必要。惟原審於審判期日並未傳訊該證人，其先後認定不相一致，已有未合。雖原判決於理由內敍明參照被告所提內政部警政署刑事警察局網站關於精液證明之說明，遺留在陰道內的精蟲，其留在陰道下部者較快被陰道下部之弱酸性分泌液殺死；留在陰道上部者，因陰道上部之分泌液為弱鹼性，故可遺留三至四日，Ａ女穿著第一件內褲之時間很短，即性侵害結束後至浴室清洗止，但當時積存於陰道內之精液量最多，可能流出較快，而第二件內褲穿著之時間較長，即自清洗後穿上至前往馬偕醫院接受黃○○醫師採證時脫下止，但此時陰道內精液量已減少，仍然會因陰道自淨作用而自體內排出，則先後兩條內褲各沾染精液之量顯無從據以比較、評斷；精液自女性陰道流出，通常混合女性自身之體液、分泌液，相對稀薄於被告所辯，Ａ女是以被告用過之保險套取出之精液塗抹，人工塗抹反而因精液濃稠度較高而吸附力強，以致於內褲上因毛細現象擴散不明顯，顯然更易形成明顯之邊界；許○○在楊○○於九十六年二月間為被告編著「司法強暴了甲○○？！」一書中，曾就內政部警政署刑事警察局之鑑定結果提出其意見書，但其並未綜觀全部卷證資料，僅斷章取義，表示個人學術上意見，供被告引用作為被告並無性侵行為之辯解，因屬私人對某一問題進行學術探討之意見，而學說原即眾說紛紜，莫衷一是，未若受理鑑定機關鑑定之客觀公正，縱傳訊許○○，其既未曾對本案證據施行鑑定，就犯罪事實之釐清並無助益，而相關證物均已送請內政部警政署刑事警察局等相關專業鑑定機關鑑定，況正常精液若由女性體內流出，是否精斑邊緣明顯，既非對本案進行鑑定，且所探求者屬於一般情況，並非本案犯罪事實，核無再傳喚調查必要等由（見原判決第十七頁第二行至倒數第二行，第
四十頁倒數第五行至第四十一頁第十行，第四十二頁第十七、十八、二十五、二十六行）。然原判決所引用上開網站關於精液之說明（見上訴卷第二四四至二四九頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，且不明著作人，原判決並未敍明何以具有證據能力，而得為證據之理由，即以之為判斷之基礎，亦有違證據法則；而原判決上開所謂「以人工塗抹精液……顯然更易形成明顯之邊界」等語，則未敍明其所憑之依據；又許○○雖未參與本案之相關鑑定，惟原審非不能於提示本案全部鑑驗資料後，再由許○○依其專門智識而為答覆；縱原審認許○○僅係就某些問題表示其個人之學術意見，未若受理鑑定機關之客觀公正，亦可將被告所質疑之上開各點，再函詢鑑定機關，以昭公信，並為折服；再者，被告所聲請調查之上開部分，與被告辯稱：伊並未對Ａ女為強制性交，本案係Ａ女取伊保險套內之精液，塗抹在Ａ女之內褲上而故為誣陷等語，似難認無牽連。許○○是否無傳訊之必要，即非無研求之餘地。原判決就上開部分未予釐清，遽以判決，亦有調查職責未盡之違背法令。㈣、被告辯稱：九十三年一月二十三日，在伊○○街之住處，共有大女兒○復○、二女兒○國○、兒子○安○、友人張○○及Ａ女在家，伊根本不可能性侵Ａ女云云，且馮國○於偵查中亦證稱：伊於九十三年一月二十三日下午一時許，伊就回到○○街之住處，因當天晚上六時許，伊家人及親戚有約在泰國餐廳吃飯，直到用晚餐時，伊與被告等人才出門，到餐聽已是晚上六時以後等語（見偵字第一六三一號卷㈡第四九七頁）。原判決就此有利於被告之證據，雖認不足以採信，乃僅於理由內泛稱○國○於案發當天並不在被告之住處等由（見原判決第三十四頁第四行），而未敍明其所憑之依據及認定之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又刑法第九十條之一關於拘束人身自由保安處分之強制治療規定，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，上開法律既有變更，原判決自應加以比較，適用最有利於被告之法律加以審理，原判決就此部分漏未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦有未合。案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
K