最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張格明律師（法律扶助律師）
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 游琦俊律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張欽昌律師（法律扶助律師）
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 張庭禎律師（法律扶助律師）
上 訴 人 己○○
選任辯護人 陳佳俊律師（法律扶助律師）
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 辛○○
選任辯護人 唐志堯律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一
九八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字
第一七一九九、二三０六九號、九十七年度少連偵字第六九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○ ○七人之加重強盜，以及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○ 四人之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為：㈠、上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○（以上五人於行為時均為成年人）、庚○○、辛○○等七人共同強盜被害人楊美玉、黃發達、許添丁、劉鴻霖等人（下稱被害人等）之財物。㈡、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行，均罪證明確，因而維持第一審論處己○○成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，於夜間侵入住宅強盜罪刑之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴；及撤銷第一審對己○○以外上訴人關於上述㈠、㈡部分科刑之判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○成年人與少年結夥於夜間侵入住宅強盜罪刑；論處庚○○、辛○○結夥於夜間侵入住宅強盜罪刑；論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分要無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○等七人就得上訴本院之加重強盜及非法持有改造手槍部分之上訴意旨，㈠、關於證據能力部分，辛○○上訴意旨略謂：原審採為判斷依據之行動電話通聯紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等證物；警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及函文；現場照片等，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上開證據有證據能力，均有違證據法則。㈡、關於加重強盜部分：⑴、甲○○、乙○○、丙○○、辛○○上訴意旨略以：甲○○、乙○○與丙○○三人如何共同策劃強盜賭場？具體犯意聯絡為何？是否基於共謀而提供賭場訊息？究竟係民國九十七年六月底抑同年七月初？於何地、何人首倡及謀議，主謀為何人等？原審均未詳加調查，顯有調查職責未盡之違法。⑵、甲○○、丙○○、辛○○上訴意旨略以：①乙○○就何人率先提議強盜賭場乙節，先後陳述不一，即有與之對質詰問之必要，原審未予甲○○踐行對質詰問機會，顯有違法。②丙○○及其辯護人於原審聲請傳喚乙○○、庚○○、丁○○、己○○等其他共同被告到庭詰問，原審僅准就關於持有槍枝部分詰問，餘則否准；卻未說明不予調查之理由。惟此部分事項，關乎丙○○如何參與謀議、是否分佣、具體犯罪時間、地點是否知情、電話聯絡密切係為何事、有無討論強盜之事，皆屬在第一審未
經詰問之事項；部分則屬證人矛盾之陳述。均與認事用法有重大關係，且非不能調查，原判決以浮泛理由駁回丙○○之聲請，有調查職責未盡之違法。③原判決據庚○○等人之陳述，作為辛○○犯罪之論據。然就辛○○被訴加重強盜部分，未使其等立於證人地位具結陳述，並予辛○○及辯護人適當之詢問機會，違背人證之調查程序，自非適法。⑶、乙○○、己○○、庚○○及辛○○上訴意旨略以：依被害人等所述，可知實行強盜者，僅以言詞恐嚇，並未施強暴脅迫，亦即並無對人之身體及自由之侵害行為；且被害人得從後門離去。被害人係因主觀上畏懼，始不敢抵抗。原審就行為人之侵害行為是否已壓制被害人等之意思自由而達不能抗拒之程度，未詳予審酌，率認以強盜罪，而未以恐嚇取財罪論處，顯與證據法則有違，且有理由欠備及適用法則不當之違法。⑷、甲○○、丁○○、庚○○、辛○○上訴意旨略以：①乙○○給甲○○之新台幣（下同）一千元係車資而非強盜所得之贓物。且依己○○所述，乙○○分贓給盧永龍等人後尚餘一萬元。若甲○○為主謀，何以僅分得一千元而未均分一萬元？原判決此部分之認定違反經驗法則。②原判決援引庚○○、辛○○、己○○等人於第一審陳述，作為丁○○有罪之證據。惟該三人於第一審並未陳指丁○○共謀強盜，原判決之認定有違證據法則。③原判決依被害人等於偵訊、第一審及原審審理時之陳述，據為判決之基礎。惟遍觀原判決所引九十七年度少連偵字第六九號卷第五五、五六頁、九十七年少調字第八二一號卷第四八至五四頁、原審卷四第三五至四二頁等卷證，均查無被害人許添丁、劉鴻霖於第一審審理時之證述。又依原判決事實欄四、之記載，本件強盜所得之現金，經計算後為一萬四千七百元。惟事實欄四、其後又記載：乙○○向丁○○表示「才搶到一萬四千四百元」等語。強盜所得如何，原判決未於理由敘明，自屬判決理由欠備。原判決事實欄四、就強盜得手後，乙○○如何分配贓款（物）予盧永龍、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、甲○○及少年林○淇（真實姓名詳卷）等人，記載甚詳。惟判決理由卻僅敘明辛○○於第一審證稱：「（搶得之財物交給何人？）我們搶到的錢交給盧永龍，再由盧永龍交給乙○○。我們到七星公園的時候，我有看到盧永龍把錢交給乙○○，後來乙○○給我、盧永龍、少年林○淇（下稱林○淇）、羅健詮1人1千元吃飯。」；己○○證稱：「當天行搶所得，由乙○○分給盧永龍他們1人1千元，我拿到2 千元」等情（見原判決第五十頁第十一至十五行、第五一頁第十四、十五行）。此外就上開多數事實於理由欄均付之闕如，有理由不備之違法。④有關丁○○何時自丙○○處取得西瓜刀，判決理由據丁○○所述，認係九十七年七月十七日前二、三天至丙○○住處拿取（見原判決第三十頁倒數第三行以下）；事實欄卻記載係
九十七年七月十七日前一星期間之某日（見原判決第十頁第五行以下）。又依原判決事實欄之記載，遙控器似非強盜所得（見原判決第十二頁第三行以下）。乃又記載：「盧永龍於前往會合途中，不慎遺失強盜財物中之遙控器1 個」等語（見原判決第十二頁第十一、十二行）。事實記載前後未盡一致。「贓物認領清單」所載，不含已經花用部分，亦即事實欄所載強盜所得財物，與「贓物認領清單」並不相符。原判決以該清單作為強盜所得全部財物之證據，亦有證據上理由矛盾。下手實行強盜之盧永龍、庚○○、辛○○及少年林○淇進屋行搶後，其餘諸人是否均已離開？抑己○○、乙○○仍在現場外監視？事實記載與理由顯有矛盾。起訴書記載被害人等任由庚○○等人搜刮財物，第一審判決亦為相同之認定，亦即行為人係「取他人之物」。原審改判係「交付財物」，卻未於撤銷改判理由項下說明，理由欠備。實情如何，原審未予研求，於法尚有未洽。⑸、丙○○、辛○○上訴意旨略以：①原判決事實欄四、及理由欄均記載盧永龍等四人均頭帶全罩式頭套，手持安全帽實行強盜等語。惟原判決僅沒收頭套部分，就供犯罪所用之安全帽漏未一併沒收、亦未說明不同處置之理由，顯有違法。②依起訴書記載，本件強盜所得財物包含 SIM卡二枚及遙控器一個。原判決就此部分之訴訟上請求，未予論斷，有已受請求事項未予判決之違法。原判決認定鑰匙二串亦係強盜所得，則為起訴書所無。原判決就此部分漏未說明得併予審判之理由，有理由欠備之違法。⑹、甲○○上訴意旨另謂：甲○○因無力償還負欠乙○○之二萬四千元借款，始應乙○○之要求提供賭博場所；雖曾載送乙○○前往現場查看，惟仍規勸乙○○不要強盜。又庚○○、洪崇維所指甲○○恐嚇、脅迫渠等參與強盜云云，並不實在，此觀庚○○先後邀約洪崇維、辛○○加入或與丙○○、乙○○等人見面、討論行搶事宜，甚至提供車牌（贓物）予劉家宏供更換等事實，即可證明。亦可知庚○○、洪崇維係為爭取從輕量刑，而為不實之陳述。另己○○所述：甲○○與乙○○要伊等去強盜試膽云云，亦非甲○○所為，而係乙○○等人強盜前討論之情節。甲○○亦未於九十七年七月十八日凌晨，恐嚇辛○○參與強盜。一千元確係甲○○借自乙○○，無關強盜贓款之分配。至於其他分配利益、購槍、試槍等事，甲○○亦不知情。本件強盜之謀議、計畫、準備、人員之尋覓及指揮，乃至贓款之分配，甲○○均未參與；其非居於主謀地位，且已知錯，請究明甲○○係共同正犯或幫助犯，並願與乙○○、己○○、庚○○實施測謊。甲○○就其曾向乙○○表示「不要搶賭場」、並非主動共謀一事，曾聲請傳喚乙○○，卻遭原審駁回。又乙○○雖於警詢及偵查中均為不利甲○○之指述，惟其於原審訊以：「甲○○有無叫你不要搶賭場？」、「既然賭場地點為甲○○所提供
，何以不是甲○○負責找人去搶？」時，均低頭或未回答；盧永龍、辛○○等人亦無甲○○參與強盜、分配贓款、抽成等相關證述，可知並無其他證據可以補強乙○○所為不利甲○○之指述，原審未經究明，率予認定，即有調查未盡之違法。⑺、乙○○上訴意旨另謂：乙○○並非主謀，僅代甲○○傳話，且犯罪地點係甲○○提供。又依共同被告洪崇維、辛○○、林○淇之證述，可知洪崇維、辛○○均係庚○○所邀約；林○淇則係辛○○覓得；工作分配係由己○○在庚○○家所為；遮蓋車牌亦係己○○示意。原審就上開辯解，未說明不採之理由，顯有理由不備之違法。⑻、丙○○上訴意旨另謂：綜觀卷證資料，可知丙○○始終未參與本案強盜。既未事先參與密謀，復未共同實行強盜，事後亦未分得利益；各共同被告之供述則反覆不定、相互矛盾、卸責諉過。原審僅以共同被告之不實推諉陳述推論丙○○參與強盜，認事用法，殊有違誤。⑼、辛○○上訴意旨另謂：①原判決事實欄二謀議部分，事實之認定與理由說明所引乙○○、甲○○之陳述等證據資料有異，理由敘述前後不一，有理由矛盾之違法。有關查看賭場地點部分，原判決所引甲○○、丁○○之陳述，略有不同，亦有理由矛盾之違法。②辛○○如何經乙○○邀集參與強盜，理由中無一語敘及，自嫌理由欠備。原判決援引林○淇於第一審之證言，說明辛○○於強盜前二、三天，有帶林○淇前去看乙○○，其時林○淇即大概知道要強盜賭場云云（見原判決第三四頁第十六行以下）。似謂林○淇與辛○○、乙○○亦有直接碰面之犯意聯絡。然此部分有事實與理由之記載未盡相符情形。③丙○○與辛○○、林○淇無實際聯絡，原審漏未說明其等有如何加重強盜之犯意聯絡。④原判決先謂：甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○係同謀共同正犯，推由盧永龍、庚○○、辛○○、林○淇前往強盜（見原判決第十一頁第十三行以下、第七三頁第十至十八行）。嗣又謂上訴人等人有犯意聯絡及「行為分擔」（見原判決第七三頁第十九行以下），即有適用法則不當及理由矛盾之違法。㈢、關於非法持有改造手槍部分：⑴、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略以：①甲○○於九十七年七月十九日凌晨前往載送丁○○、戊○○兄弟時，因丁○○表示身上有槍；甲○○遂告以路途遙遠若遭臨檢徒惹麻煩，始進而提供場所供其暫放。惟甲○○單純提供場所，主觀上無共同持有之意思，亦未曾見過或接觸該槍。且依丁○○之陳述，亦可知甲○○前此不知有槍。乙○○不利甲○○之有關槍枝之陳述，並不實在，原判決認定甲○○共同持有槍枝，顯有違法。②盧永龍雖於第一審供指乙○○請丙○○買槍云云。然此與丁○○於原審自承槍是其買的、未將之交給別人等語不符。據此除可證明乙○○未持有槍枝，亦印證戊○○、丁○○所述槍枝係乙○○所交付云云，並不
實在。原審未採信丁○○於原審之證述，亦未調查所述是否可採，殊有調查職責未盡之違法。③丁○○於第一審供稱乙○○要其幫忙試槍；嗣於原審卻陳指未曾試射過云云，前後所述不一，已難盡信。又乙○○於第一審供指：丙○○向其借錢買槍、知道丙○○與丁○○去試槍、己○○持槍向乙○○抵押借款云云，實係因不滿丙○○、丁○○、己○○三人將責任推給乙○○，始為不實陳述。己○○亦因此而反咬乙○○，己○○所述亦不實在。蓋槍枝若係乙○○所有，應知能否擊發，何必試槍？足見扣案槍枝應係另一新槍，非乙○○所知。原審未斟酌上開辯解，亦未說明理由，有調查職責未盡之違法。④乙○○就扣案槍枝來源，於警詢、偵查及第一審之陳述，前後不一，經丙○○之辯護人據以質疑，乙○○已於原審明確證稱：手槍是丁○○所有，實無試槍之事，我雖有載丁○○去找丙○○，但是否試槍我不知道，試槍是丁○○說的，我沒看到，丁○○恐嚇要我把槍藏起來，要我擔起來，丙○○、己○○也未曾拿槍給我看。丁○○亦於原審證稱：沒有試槍，槍是我用一萬元買的，乙○○沒有將槍枝交給丙○○、己○○，丙○○不知有槍。己○○另於原審證稱：乙○○所述在旅館看到丙○○及白毛（己○○）持有槍枝不是事實，作案過程當中不知道有槍枝之存在各等語。原判決就此，僅以丁○○先前之陳述與戊○○相符，且己○○亦證述看過乙○○持槍等由，而不採丁○○其後於原審之陳述，顯違證據法則。原判決未說明不採乙○○、丁○○、己○○上開有利丙○○之證言之理由，亦有理由不備之違法。⑵、乙○○上訴意旨另略以：丁○○陳稱其試槍結果不能使用。鑑定報告僅以性能檢驗法檢驗功能正常，即推定可擊發具有殺傷力，自不足採為依據。原審認為無使用動能測試法之必要，且未說明何以試槍時不能擊發，均屬違誤。⑶、丁○○上訴意旨另略以：依原判決之認定，丁○○初始持有槍枝之時地，與其後強盜及預備強盜之分擔行為之時地，於自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，應依想像競合犯論斷，原判決論以數罪數罰，已違反刑法第五十五條規定。㈣、有關量刑及刑法第五十九條之適用，乙○○、庚○○、辛○○上訴意旨另略以：①乙○○係無前科之初犯，已於第一審據實陳述，且已與被害人劉鴻霖和解，犯罪所得亦少，惡性並非重大，懇請從輕量刑，予以自新機會。②原判決認第一審適用刑法第五十九條減刑未洽。惟又認定庚○○非居於主謀地位，係被支配之角色等情。然就庚○○所稱因恐遭乙○○報復乙節，是否自由意思遭剝奪或限制，原審未採，復未敘明理由，即撤銷第一審適用刑法第五十九條部分之判決，自屬違法。且原判決未顧及本件加重強盜僅以言語嚇令，未以有形之暴力施加被害人，強盜標的係家庭賭場，被害人亦未報案，難認對社會秩序有重大影響。原判決之量刑理由
說明與卷內資料不符；其認第一審法院以「顯可憫恕」為由，依刑法第五十九條減刑之判決為不當，亦有違誤等語。惟查：㈠、卷附乙○○使用之行動電話雙向通聯（信）紀錄，係因電信公司電信系統設備之作用，而留存之通信使用人即乙○○於何時使用該電話、通話對象、通話時間等之歷史紀錄（電信法第二條第八款參照），並非犯罪調查或偵查機關違背法定程序所取得，難認無證據能力。乙○○或辛○○就該等紀錄內容，亦未爭執。又搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等，係公務員依法定程式製作之書證，並有上訴人等之簽名、指印為佐（見警一卷第七九至九九頁）；上訴人等就實際扣押物品或贓物之同一性既無爭執，該等書證即有證據能力。至於現場照片，係警方於案發後，就相關人員、物件或場所拍攝所得（含共同被告戴頭套、以毛巾遮掩車牌、強盜現場、取出藏放槍枝現場、取出強盜工具現場，以及甲○○提供之賭博場所等─見警一卷第一五四頁以下、警二卷第八十頁以下、少連偵卷第一三七頁以下），係警方為調查犯罪而為之現場勘察或證據蒐集，並非違背法定程序取得，應得為證據。以上書證並非以被告以外之人之陳述為內容，而不屬供述證據，固無傳聞法則及其例外規定之適用。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，作為上揭書證有證據能力之依據，所為說明雖有未洽，惟此部分之瑕疵，於該等書證證據能力之有無及判決之本旨，均無影響。辛○○前述上訴意旨㈠之指摘，即非合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言。倘事實已臻明確，即毋庸為無益之調查，而無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。原判決依憑共同被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、盧永龍、辛○○、庚○○、洪崇維、林○淇經具結之證言以及乙○○所使用之行動電話雙向通聯紀錄等證據資料，經綜合判斷，認甲○○、乙○○、丙○○三人首先倡議共謀強盜家庭賭場，嗣由甲○○負責提供賭場地點並負責載送其他同案被告前往察看；乙○○、丙○○則分別邀約丁○○、戊○○、己○○、盧永龍、庚○○、辛○○等人加入；丙○○雖不負責下手強盜但可抽佣；待其他同案被告前往勘察、確認強盜地點後，再由盧永龍帶領庚○○、辛○○及林○淇實行強盜等情。除並敘明共同強盜期間，乙○○與丙○○間有頻繁聯繫之通聯紀錄足以補強上開共同被告證言之真實性外，另說明：⑴甲○○所辯其僅提供賭博地點，應係幫助犯；
乙○○所辯其非主謀；丙○○所辯其始終未參與，亦未要抽佣各云云，均係卸責之詞，不足採信之理由。⑵、依下手強盜者實行之不法手段、被害人之年齡、性別、體格及當時環境，加以客觀考察，足以壓制被害人等之抗拒，使其等喪失意思自由，縱令無反抗行為，仍成立強盜罪。⑶、甲○○、丙○○、丁○○於原審聲請傳喚乙○○、丙○○。惟因渠等就待證事實已證述甚詳，所述雖有部分矛盾，但就主要基本事實之陳述與真實性無礙，法院仍得為證據取捨，非謂一有矛盾即全然不可採。且甲○○、乙○○、丁○○、戊○○供述屢有不一，丙○○始終否認犯罪，縱予傳喚調查，仍難依渠等之再次證詞得知真實，無再傳喚詰問必要。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則；所持之法律見解，亦無不合。⑷、關於犯罪之時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響，即不得僅以理由欄所採用證人間之供述略有歧異，而部分證言與事實記載稍不相符為由，據以為違法之指摘。本件強盜謀議初始究為九十七年六月底或七月初，僅係實行強盜之前行為，原判決事實欄之認定與理由欄所載憑以認定之依據，雖略有不符，因無礙於強盜事實之認定，自不得指為違法。上訴人甲○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○等前述上訴意旨㈡、⑴、⑵、⑶部分，係置原判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，任憑己意就屬原審採證認事職權之適法行使，再為指摘，或僅為單純事實之爭執，不能認為係適法之上訴理由。㈢、有關甲○○、丁○○、庚○○、辛○○前述上訴意旨㈡、⑷部分：原判決係審酌被害人等之指證、共同被告庚○○、辛○○、盧永龍、己○○、乙○○、丁○○、戊○○、林○淇之證述、搜索扣押筆錄、扣押物物品目錄表、現場照片等證據資料，認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、盧永龍、庚○○、辛○○等人與林○淇，確有加重強盜犯行。甲○○、丁○○、庚○○、辛○○雖執前詞指摘。惟查：⑴、原判決已就甲○○所辯一千元並非車資、其未參與犯罪云云，說明不予採信之理由（見原判決第四六頁㈡至四八頁第二行）。所為採證認事，核亦無違背經驗法則。甲○○就原判決已論斷、說明之事項，重為事實上之爭執，已非適法之上訴理由。⑵、庚○○於第一審證稱：九十七年七月十七日有甲○○、乙○○、丁○○兄弟、我、盧永龍、辛○○、林姓少年（林○淇）及己○○；己○○亦稱：我、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○在車內，在車內有討論搶劫的事，其後由我載戊○○去楊美玉家庭賭場各等語（見第一審卷三第一０六頁反面、第一審卷七第一六二頁）。丁○○稱庚○○、己○○未指述其參與
加重強盜云云，顯非依據卷內證據具體指摘。又原判決記載辛○○於少年法庭之證述謂：丁○○亦參與加重強盜（見原判決第四八頁第七至九行）。實則辛○○係證稱：「白毛（己○○）、丁○○的弟弟戊○○（一起去）。他們兩人開車在小巷子等」等語，並未提及丁○○（見台灣台中地方法院九十七年少調字第八二一號影印卷第一二二頁）。原判決據辛○○之上開證詞作為丁○○參與加重強盜之依據，固有依不相適合之證據認定事實之違誤。然原判決另據丁○○九十七年七月二十一日偵查中之自白、戊○○偵查中之陳述，以及上開庚○○、己○○之證述，作為認定丁○○參與加重強盜之論據（見原判決第四八、四九頁）。亦即，縱除去上開瑕疵，丁○○參與強盜之事證亦極明確，而不影響於判決結果。原判決此部分之瑕疵，即不得指為違法。⑶、許添丁、劉鴻霖、黃發達三人均於偵查中具結證述被害經過，庚○○並已當場承認搶他們三男一女等語（見少連偵字第六九號卷第五五至五六頁）。原判決據為判決之基礎（見原判決第四五頁四、㈠、第一至三行），即無庚○○所指與卷證不符之違法。⑷、原判決事實欄記載本件強盜所得現金為：楊美玉之二千餘元、黃發達之五千六百元、許添丁之六千五百元及劉鴻霖之六百元（見原判決第十二頁第三行以下）。此經楊美玉、黃發達、許添丁於少年法庭及劉鴻霖於檢察官訊問時之證述明確（見前述少調字第八二一號卷第四九頁反面至五二頁、少連偵字第六九號卷第五六頁）。原判決理由僅以上開證據之卷頁作說明（見原判決第四五頁四、㈠），理由雖嫌簡陋，但仍非無據。至於事實欄另記載：乙○○向丁○○表示才搶到一萬四千四百元等語（見原判決第十二頁第十八、十九行），亦有乙○○之警詢自白可稽（警一卷第六頁）。庚○○執此指摘原判決理由不備，亦非適法。再者，丁○○於警詢自白：乙○○返回車上時表示：「這是為了試那些囝仔的膽，才叫他們去搶這小條的，才搶到14400 元」、「拍郎（指丁○○），這次對不起，因為小七（指庚○○）要先借5 張，白毛（指己○○）和阿龍每人要借2、3張，那些囝仔也要給他們一點」等語（見警二卷第四一頁）。己○○於第一審亦供稱：當時確實聽到「阿光」（乙○○）說這些話（見第一審卷七第十六頁反面）。原判決理由欄雖漏載上開證據，惟此事後分贓情節，不影響於加重強盜犯行之事實認定，庚○○此部分指摘，亦不得據為適法之第三審上訴理由。⑸、丁○○究係九十七年七月十七日前一星期間之某日（見原判決第十頁第六行），抑該日前二、三日（見原判決第三七頁三、㈠、第四行以下），前往丙○○處取走西瓜刀，純係本件加重強盜日前之準備行為，與本件加重強盜或持有改造手槍之犯行之日期，均無直接相關，不影響此部分犯罪事實之認定。原判決事實之記載與理由說明，雖略有齟齬，亦
不得指係判決違法。⑹、辛○○其餘上訴意旨指摘，如原判決事實欄有關本件強盜所得財物之記載，與財物花用後才紀錄之「贓證物認領清單」不符；下手行搶時，其他共犯是否仍在現場外監視；係「取他人之物」抑「使交付財物」云云，係就原判決經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，再憑己見，重為爭執，均與法律所規定得向本院提起上訴之理由不相適合。㈣、關於非法持有改造手槍即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○前述上訴意旨㈢部分。原判決綜合丁○○、戊○○、乙○○、己○○、盧永龍、吳光仁（汽車修配廠人員）、高建成（實際鑑定扣案槍枝之內政部警政署刑事警察局巡官）之證詞，以及刑事警察局鑑定書函、鑑定人之履歷、扣案槍枝等證據資料，認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○確有未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯行。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。除說明其等因互有利害關係，故就自身或關於其他共同被告部分之陳述，雖多有前後不一與矛盾情形，惟得本於職權為證據之取捨外，另敘明盧永龍對丙○○之有利陳述不予採信之理由。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○仍執前詞，指摘原判決就乙○○、丁○○、盧永龍、丙○○所為有利渠等之陳述，未說明不予採納之理由云云，均係對原判決已經說明之事項，重為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。又己○○另有利於部分共同被告之歧異陳述，原判決雖未說明不予採納之理由，此乃法院對同一證人歧異供述取捨之當然結果，亦難認係理由不備之違法。㈤、依內政部警政署刑事警察局實務上長久驗證，非制式槍枝經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，如再以「動能測試法」實際試射鑑定，於裝填適當子彈之情況下，最具威力之發射動能均可達二０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此經高建成證述在卷（見第一審卷五第一０五至一０九頁）。扣案槍枝既經該局以性能檢驗法鑑定結果，「認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」（見少連偵卷第九七頁槍彈鑑定書）。則扣案槍枝擊發子彈之單位面積動能達二０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層無訛。本件原判決已敘明以「動能測試法」鑑定之結果，該改造手槍具有殺傷力，乙○○於原審請求再行鑑定，欠缺調查之必要等情，經核並無違誤。乙○○上訴意旨關於此部分之指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。原判決敘明供盧永龍等人犯罪使用之全罩式頭套為渠等所有，進而
依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，於法無違。丙○○上訴意旨指摘原判決未併就安全帽諭知沒收，亦未說明理由云云。核係指摘原判決未為該部分諭知沒收為不當，顯非為自己之利益而上訴，殊與上訴制度乃在為自己之利益請求救濟之本旨相違，自非合法之第三審上訴理由。又原判決已認定、說明被害人等因本件強盜所失財物。辛○○另指摘起訴書所載被害人許添丁、劉鴻霖所失SIM 卡二枚、遙控器一個，亦係被強盜財物，原審漏未判決云云，經查此等物品，非必沒收之物，且此部分係為自己之不利益而上訴，亦非合法之上訴理由。再者，起訴書雖未記載本件強盜所得包括鑰匙二串（即原判決第十二頁第三行以下所載楊美玉、許添丁各一串）。惟原審基於起訴不可分原則併予審判，自不能指為違法。㈦、量刑輕重，原屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。原判決係於法定刑度之內，分別對乙○○、庚○○、辛○○量刑，並未濫用權限，且已於理由欄說明其審酌之各項情狀，另詳敘第一審適用刑法第五十九條減刑如何不當之理由，均無違法可言。乙○○、庚○○、辛○○此部分指摘，即非合法。依上說明，應認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○七人之加重強盜部分、以及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，均違背法律上之程式，俱予駁回。
二、上訴人等八人預備強盜部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項，定有明文。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等八人因犯加重強盜、預備強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，分別提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。原判決認上訴人等預備強盜部分，係依刑法第三百二十八條第五項論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上揭說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
三、戊○○加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。上訴人戊○○上訴意旨略以：依原判決事實欄四、
五、七、八之記載，似認定戊○○僅有參與事實欄四、七、八之犯行；惟理由欄貳、十一撤銷改判部分又說明戊○○有參與事實欄五、預備強盜之犯行，顯有事實與理由矛盾之違法等語。係僅就不得上訴第三審之預備強盜部分予以指摘；就原審判決關於戊○○加重強盜、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
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