最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十九年二月二十二日第二審判決（九十八年
度上訴字第一０八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十六年度偵字第一六五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、系爭「茄拔農地重劃區○○路改善工程」（下稱系爭農水路工程）之原先目的，係因台南縣善化鎮嘉北里民反映，改善「茄拔農地重劃區○○路」，而「東嶽殿」位在田寮里，不在農水路上，系爭農水路工程之原先目的，與「東嶽殿」無關，台南縣善化鎮公所（下稱善化鎮公所）並無為「東嶽殿」整平廟前廣場之義務，「東嶽殿」尤無要求為其整平殿前廣場、鋪設價值昂貴之「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」之權利。原判決未審認何以被告甲○○、乙○○二人須費高達本件工程款四分之一以上之費用整理東嶽殿前廣場？有無鋪設昂貴彩晶還原岩面磚之必要？目的何在？有無其他替代方法？僅以「東嶽殿」前廣場為公共場所之理由，即認定被告二人之行為並不違背本件工程之設計，有調查未盡，理由不備之違背法令。㈡、關於系爭農水路工程之計劃提案單，內容記載工程施作範圍（含位置起迄點之座標及詳細位置圖），工程項目為排水明渠、擋土牆、ＡＣ路面，長度均為八百公尺；但上述施工預算書（民國九十四年十月）與第一次修正預算書即議價後變更設計預算書（九十五年五月）之施工圖，依證人殷茂軒之供述，除將農水路分段為三線（即三個工區），長度共計三百八十五公尺外，另在茄拔農地重劃區外之田寮里「東嶽殿」廣場，設計鋪設「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」。二者顯非「很接近之誤差」，而係工程位置與工程內容之變更。且農水路早已存在，並無發生當地里長、地方民意代表或農水路經過之地主，表示「不急，換一個地方」、「用地地主不提供土地」、要求變更施工路線或因土地
取得困難，而被迫「直接變更原先申請之項目」情事。證人即善化鎮公所建設課課長陳建文在第一審所述，「施工預算書與工程計劃提案單的內容無法完全不一致，至少要很接近，有時誤差蠻大的（施工地點、長度、範圍，有無可能誤差到多大的範圍），有時會變換位置，因為當地里長會說不急，換一個地方，或是用地地主不提供土地時，我們就要被迫換位置。於本案發生前，若有需要變更實際施工地點之事，亦未另行申報縣政府」等語，核與事實不合。原判決逕採陳建文不實之證言，所為有利於被告二人之認定，採證有違證據法則。㈢、被告二人為「東嶽殿」前廣場鋪設「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」，所為之設計、發包與施工，逾越申請補助工程之目的與範圍，已略如前述，而「施工計劃提案單」所依據之座標起迄點位置計算出八百公尺施工長度，亦認屬「不精準、不明確」，實際施工之三百八十五公尺長度，始為「精準、明確」，表示被告二人當初提出須新台幣六百萬元改善八百公尺長之農水路工程，明顯係施用詐術以少報多方式申請補助，更足以證明被告二人圖謀「東嶽殿」之不法利益而虛報巨額補助款，矇騙台南縣政府核定補助，自始有故違相關法令之直接故意。原判決未慮及此，有判決不備理由之違法。㈣、「東嶽殿」在法律上，為私人，善化鎮公所既無義務為「東嶽殿」解決殿前廣場柏油鋪面不平與積水現象，反之，「東嶽殿」亦無要求善化鎮公所為其解決此問題之權利。被告二人為辦理系爭農水路工程申請補助時，並未明示欲在私人「東嶽殿」前廣場土地鋪設「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」之情，但於獲得同意補助後，卻以超過系爭農水路工程金額四分之一數額，在「東嶽殿」前廣場鋪設「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」，顯係違反採購人員倫理準則第七條第十七款「為私人不正利益而高估預算，並為不當之規劃、設計、招標」之規定，原判決就此違反採購人員倫理準則部分，並未予說明，有判決理由不備之違法。㈤、原判決所謂「公務員執行職務行使公權力之目的，本在追求、獲得公眾之利益，倘其所為有利於公眾，本屬其份內應為之事」一節，惟此概念並非可無限擴張，至少應遵守依法行政之限制，否則，公務員執行職務行使公權力，將無限上綱，與極權政府無異。況政府稅收來自於全體國民血汗錢，自應以最適當之花費謀多數人之公共利益，斯有稅收預算運用及採購各項法制。「東嶽殿」前廣場鋪設「彩晶還原岩面磚」與「樹穴磚」，如可獲縣政府核准，善化鎮公所自可正大光明行文申請補助，可見被告二人係假藉公共利益之名，遂行圖私人不法利益之實，非為純粹之公共利益也等語。
惟查：㈠、甲○○、乙○○於本件案發時，分別擔任善化鎮鎮長、約僱人員身分任職善化鎮公所，擔任重劃區與非重劃區○○路
改善工程及業務、都市計畫外工程及業務，後改為區域排水工程及業務與公園與路燈維護工程及業務，有公訴意旨所載，以系爭農水路工程名義，向台南縣政府申請經費獲准，並於納入善化鎮公所預算後，執行該工程時，甲○○乃命乙○○將「東嶽殿」前廣場重新鋪設地磚之工程列為前開工程之範圍，且在「東嶽殿」前廣場鋪設「彩晶還原岩面磚」等設施，而善化鎮公所實際施工之狀況，與原申請補助時所提出之工程計畫與簡圖相較，確有出入，並非完全相同等情，原審均已調查並認定屬實，上訴意旨仍指原判決未盡調查，殊屬誤會。至於被告二人何以花費巨額經費整理「東嶽殿」前廣場？「東嶽殿」前有無鋪設昂貴彩晶還原岩面磚之必要？目的何在？有無其他替代方法？如係憑以證明被告等犯罪者，要屬犯罪不法意圖之主觀要件，原審亦已敘明被告無不法圖利他人之理由，上訴意旨指摘原審調查證據未盡，尤屬誤解。㈡、證人與證人之陳述相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，而彼此歧異之證言之取捨，乃針對待證之犯罪事實，綜合考量，並非一有與事實不符，即認其全部均為不可採信。原判決就證人陳建文在第一審之證詞與證人殷茂軒之供述歧異一節，採信陳建文之證詞而為有利於被告等之認定，不得任指為違法。況原判決於採信陳建文所為「施工預算書與工程計劃提案單的內容無法完全不一致，……有時誤差蠻大的（施工地點、長度、範圍，有無可能誤差到多大的範圍），有時會變換位置，……我們就要被迫換位置，未另行申報縣政府」等語，核與證人即台南縣政府決算科科長林金照於第一審審理時所證「鄉鎮市公所申請補助款有兩種情形，倘為納入預算方式，相關憑證不會送至縣政府；若非納入預算方式，則相關憑證需送交縣政府，並會會計單位，而屬縣政府之案件」、「如係以納入預算方式申請補助之案件，鄉鎮公所提出領款收據跟納入預算聲明，縣政府即可撥款核銷；此種案件之工程內容係由鄉鎮公所之主計自行審核處理，縣政府不管實際情況」等語，無非均指本件善化鎮公所自有變更本件工程之權責，無庸送台南縣政府審核，並無不合。上訴意旨㈡徒以陳建文與殷茂軒之證言歧異，即指原判決採證違法，殊非可取。㈢、法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，法院審判之範圍應以起訴之事實為限，須屬起訴效力之所及，始為審判範圍之所在，倘非起訴效力之所及，法院未對之審判即不能指為違法。本件檢察官係以「被告二人於辦理系爭農水路工程未依工程計劃提案單辦理設計，擅自變更施工位置與工程項目，增列與農水路改善無關之『彩晶還原岩面磚』、『樹穴磚』等舖設工程項目，使『東嶽殿』獲取不法利益，以此方式圖利私人，並因而獲得利益，有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌」，並未敘及「被
告二人施用詐術以少報多方式申請補助，矇騙台南縣政府核定補助」之情。且倘若如此，前者係取得補助款後辦理工程計劃之犯罪行為，後者則係申請補助款時之犯罪行為，兩者基礎事實迥不相同，從而，後者難認為起訴效力之所及，原審未對之審判，並不能指為違法。上訴意旨㈢執為指摘原判決之依據，非上訴第三審之適法理由。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪本身，就所違背之法令，已明定為法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，無引用採購人員倫理準則第七條第十七款「為私人不正利益而高估預算，並為不當之規劃、設計、招標」規定之餘地，原判決業已敘明。況原判決基於：①「東嶽殿」廟前廣場與農水路水道緊鄰，是該廣場之整修與否，確實可能影響農水路水道之整治工程，或因農水路水道之整治工程而使廟前廣場反受其害；②事屬被告二人本於行政專業上之判斷，將施做本案工程可能影響或可得一併解決之相關事項統合處理之舉；③東嶽殿前廣場雖屬私人所有，然依實際使用之狀況可知，該廣場確具有一定之公共利益；④以公款整修東嶽殿前廣場之必要，其選擇以善化鎮公所自有預算或以台南縣政府補助方式為之，此均屬其行政上之裁量權等理由，認被告二人因無不法圖利他人之犯意，所為不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，已詳敘其理由，上訴意旨㈣、㈤仍執前詞，指摘原判決不當，亦非上訴第三審之適法理由。㈥、綜上，上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，並重為爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
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