最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三三○號
上訴人（被告）甲○○
選 任辯護 人 蕭隆泉律師
上 訴 人
即被告之配偶 乙○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九
十八年度上訴字第二一九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十八年度偵字第三一七、四二三八號、九十八年度偵緝字
第二四四、二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（被告）甲○○（下稱被告）、乙○○（被告之配偶）上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由貳、四之㈠，即有罪判決部分說明：「刑法於（民國）九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。……修正理由謂：『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後，多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，……。被告意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣時間前後有別，販賣地點遍及多處，販賣對象則非固定一人，此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，
自不得認僅成立包括一罪，以合乎刑罰公平原則。公訴人認被告所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，均應論以集合犯，容有未洽，自無足取」等語。顯見原審就被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，並不認同公訴人依集合犯起訴之見解。但原判決於理由貳之七，即不另為無罪諭知部分係記載：「公訴人指訴被告有如附表（即原判決附表，下稱附表）所示之犯行（指被告被訴於九十七年八月二十八日販賣海洛因予陳柏堯部分），尚無所憑，自無理由，然公訴人認此部分與前開附表所示論罪科刑部分具集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知」。卻又引述公訴人所持集合犯之見解，據以說明不另為無罪之諭知。其理由顯然互相牴觸，有理由矛盾之違法。㈡、不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。原判決於理由貳之七，既說明不能證明被告有被訴如附表所示之犯行，另有罪部分復已採一罪一罰，則附表部分即應依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定為無罪之判決。原判決僅於理由說明不另為無罪之諭知，有判決不適用法則之違法。㈢、原判決於理由壹之二，援引最高法院九十四年度台上字第二五○七號、九十五年度台上字第二五一五號判決之見解（前揭案號似有誤引），即被告以外之人於審判外之陳述，於審判中經交互詰問後，「其審判外供述與審判中供述相符部分，……實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，以強化該證人（在審判中）供述之可信度，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否……之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格」等內容，據以說明證人即向被告購買毒品之陳志謀、謝福隆、陳柏堯、張芳慶、陳界男、廖釗鋒、張友芳等人，在警詢時之陳述，有證據能力。惟原判決所引述最高法院前揭判決之見解，關於被告以外之人於審判外供述有證據資格者，係指「與審判中供述相符部分」且「顯然已經構成具備可信之特別情狀」者而言。至於不符部分，則係作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，雖然不符仍具有證據能力。原判決既認「需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格」。然就陳志謀、謝福隆、陳柏堯、張芳慶、陳界男、廖釗鋒、張友芳等人於警詢時之陳述，如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「先前之陳述具有較可信之特別情況」且為「證明犯罪事實之存
否所必要」等要件，並未予敘明，即遽認上開證人等於警詢時之陳述，具有證據能力，有理由不備之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告於九十七年七月至九月間及同年八月、九月間，有其事實欄所載，即附表所示五次販賣第一級毒品海洛因犯行及附表所示十三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（其中附表編號⒒之販賣甲基安非他命與附表編號⒋之販賣海洛因部分，有想像競合犯關係），嗣於九十七年九月六日為警查獲，並先後在其駕駛之車內及其藏置毒品之草叢內，分別扣得海洛因一包（淨重○‧四三公克）及海洛因六小包（淨重共七‧九三公克）、甲基安非他命一包（毛重二‧一公克、淨重一‧九公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告販賣第一級毒品五罪（各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑，其中附表編號⒋一罪，依想像競合犯規定，從一重處斷）罪刑；又販賣第二級毒品十二罪（均量處有期徒刑，另附表編號⒒與附表編號⒋部分，有想像競合犯關係，已從一重之販賣第一級毒品罪處斷）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、檢察官依裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件，其起訴對法院僅發生一個訴訟繫屬，經法院審理結果，如認定一部分成立犯罪，一部分不能證明犯罪或行為不罰時，因僅有一個「訴」之關係，基於一訴一裁判之法理，關於不能證明犯罪或行為不罰之部分，僅於判決理由中說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，以符合彈劾主義原理。至於檢察官依裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件，經法院審理結果，如認定應依數罪併罰裁判時，則屬法院認事、用法職權之適法行使，不受檢察官所主張之拘束。此種情形，與前述之審判不可分原則，分屬兩事，不可混為一談。本件上訴意旨以：原審就被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，既不認同公訴人依集合犯起訴之見解，而依數罪併罰裁判，但關於附表之被訴部分，因不能證明被告此部分犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定即應為無罪之宣示，然原判決僅於理由說明「公訴人認此部分與前開附表所示論罪科刑部分具集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知」，有判決不適用法則及理由矛盾之違法云云。顯然對於前揭法理，有嚴重之誤解。又刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴（本院二十年上字第一二四一號判例參照）。本件關於不另為無罪諭知部分，係有利於被告（即於被告無不利益），自不得上訴，被告及其配偶猶提起上訴，顯不合法。㈡、刑事訴訟法
第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第一百五十九條之二所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。上訴意旨以：被告以外之人於審判外供述有證據資格者，係指「與審判中供述相符部分」且……者而言。顯然對於前揭法條之規定，有嚴重之誤解。又陳志謀、謝福隆、陳柏堯、張芳慶、陳界男、廖釗鋒、張友芳等人除於警詢時之陳述外，於審判中，均以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，上開證人等於警詢時所為之陳述，其中有一部分與審判中之證述不符，該不符部分如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「其先前之陳述具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實之存否所必要」之要件，得為證據，原判決已於理由內說明（見原判決第五頁第十四行至第六頁第五行，及第八頁第十三行至第二十七頁第十七行各該證人等之陳述內容）。上訴意旨指稱原審「未予敘明」，即遽認上開證人等於警詢時之陳述，具有證據能力，有理由不備之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，要非適法之第三審上訴理由。上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十六 日
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