最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二九六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴利水 律師
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十七年三月二十五日第二審判決（九十七年度上
訴字第二九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年
度偵字第四二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨認被告甲○○係南投縣中寮鄉福盛村福山巷八五之一號財團法人白陽大道教育基金會（下稱白陽大道院）創辦人兼第一屆董事長，且自民國八十九年十一月一日起至九十三年十二月三十一日止，再度擔任白陽大道院第三屆董事長。其明知白陽大道院所有坐落南投縣中寮鄉鄉○○段第六八七之一地號土地（下稱系爭土地），業經編定公告為山坡地保育區林業用地，凡在該類土地上為經營或使用者，其土地之經營人、使用人或所有人均屬水土保持法第四條所規定之水土保持義務人，從而欲在該類土地從事開挖整地時，均應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，且應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護。詎於九十三年二月農曆春節後某日起，未經擬具水土保持計畫送請主管機關核定或申請核准，即擅自決定由不知情之富揚鋼構有限公司實際負責人黃朝煌承攬，在上開土地上開挖興建鋼構建物之停車場、餐廳、擋土牆等大型違建物（下稱系爭建築物），違規面積達一七０平方公尺，導致該處排水平衡變異，部分停車場之雨水未排入原有溝渠，反而在集中後由停車場之西南角排入下游毗鄰土地，使下游毗鄰土地遭到刷蝕，造成水土流失之結果。因認被告涉犯水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明上訴人涉犯該等罪嫌，因而維持第一審之無罪判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決依憑南投縣政府九十五年七月五日府教社字第09501205130 號函附之白陽大道院第三屆董事名冊、白陽大道院九十三年九月七日（九三）白陽教字第93022 號函、南投縣政府九
十三年十月一日府教社字第09301841280 號函（見九十四年度他字第三四０號卷二第一二０至一二四頁）、台灣南投地方法院登記處玖零證他字第參陸號、玖肆證他字第肆號法人登記證書（同上卷第一四二至一四三頁）等證據；說明被告係白陽大道院第三屆董事長，任期原自八十九年十一月一日起至九十二年十月三十一日止，惟因故延長至九十三年十二月三十一日止，另依證人即時任白陽大道院之董事兼秘書李宗憲於第一審審理時之證述、白陽大道院董監事會議紀錄一紙（同上卷第一四七頁），認白陽大道院於九十二年一月十二日召開董監事會議，並改選陳鐘陽為董事長，任期自九十二年二月一日起至九十三年十二月三十一日該院第四屆董事長選出為止，於該期間實際擔任董事長之職務，本件工程係由陳鐘陽決定並指示興建，並非被告發包施作為其論據。然（1 ）、白陽大道院固於九十二年一月十二日召開董監事會議，並改選董監事，推選陳鐘陽為董事長，並經董監事會議決議任期自九十二年二月一日起至第四屆董事長選出前為止（即九十三年十二月三十一日止）。惟改選後，被告仍擔任該院常務董事，有白陽大道院董監事會議紀錄（見同上卷第一三八、一四七頁）在卷可憑。被告縱非擔任代表該院之董事長，依該財團法人章程，常務董事得否行使指揮、監督系爭建築物興建之職權？又被告擔任白陽大道院第三屆董事長，任期自八十九年十一月一日起至九十二年十月三十一日止，該院以930917 (九三)白陽教字第93022號函南投縣政府：本會第三屆董監事任期應於九十二年十月三十一日屆滿，因會館興建未臻完善，為能有始有終，特呈請准予延長任期至九十三年十二月三十一日止，經南投縣政府以931001府教社字第09301841280 號同意備查在案（見同上卷第一二三、一二四頁）。該院既以會館興建之需，請求主管機關准予延長第三屆董監事任期至九十三年十二月三十一日止，何以反於九十二年一月十二日召開董監事會議，並改選董監事，推選陳鐘陽為董事長，究基於何項法定事由？與系爭建築物之興建，有無關聯？頗值究明。（2 ）、白陽大道院董監事會議，既於九十二年一月十二日改選董監事，推選陳鐘陽為董事長，自九十二年二月一日起至九十三年十二月三十一日止，已由陳鐘陽擔任董事長，何以遲未依規定向南投縣政府報備並向台灣南投地方法院辦理變更登記，以劃清責任？而被告復於九十三年十一月間，以財團法人白陽大道教育基金會董事長身分，聲請變更財團法人捐助暨組織章程，有台灣南投地方法院九十三年十一月十七日九十三年度法字第一九號民事裁定可憑。又黃朝煌於九十三年十一月二十六日向台灣南投地方法院民事庭訴請白陽大道院給付工程款事件（九十三年度重訴字第八八號），上開民事卷宗所附用以支付該建築物工程款之支票二紙（發票日分別為九十三年三月三十一日、九
十三年四月三十日，支票號碼分別為AE0000000、AE0000000，受款人均為黃朝煌，票面金額均為新台幣一百萬元，付款人均為台灣銀行南投分行、發票人均為白陽大道院），發票人白陽大道院印章旁均蓋有被告即代表人之印章，被告是否仍實際主導該院事務？（3 ）、陳鐘陽縱有在如原判決附表所示白陽大道院工程請款單「董事長」欄上，簽署自己之姓名，惟該等工程請款單期間係自九十二年二月二十八日起至九十二年十二月二十七日止，而本件系爭建築物係於九十三年二月農曆春節後某日起決定由富揚鋼構有限公司實際負責人黃朝煌承攬施作，能否以該工程請款單之簽署，據以認定系爭建築物亦係陳鐘陽決定，而非被告指示興建？（4 ）、證人即興建系爭建築物之富陽鋼構有限公司負責人黃朝煌於偵查中證稱：是被告找我蓋該建築物，都是被告告訴我怎麼做，我有問被告有無申請水土保持，被告說有在申請，而且被告不想花設計費的錢，就沒有找建築師設計；是被告指示如何興建，李宗憲是監工（見九十四年度他字第三四０號卷二第一七０、一七一頁）；於第一審審理時證稱：是李宗憲介紹我去工作，他們叫我怎麼做，我就怎麼做，現場是伊、李宗憲跟老師ㄧ起，所稱老師就是在庭之被告，支票有時跟老師拿，有時跟會計拿，蓋停車場、餐廳沒有請設計師設計，李宗憲、甲○○他們叫我如何做，我就做各等語（見一審卷第一八五至一八七頁）；似指系爭建築物係被告主導興建，且明知興建前應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，為圖減省相關費用，而未為之等事實。至李宗憲於第一審審理時證述：「（問：黃朝煌施工時，被告有無到現場指示如何施作？）陳董事長時常來關心現場，吳董事長偶而來關心現場」、「（問：黃朝煌到現場施工，甲○○有無到場指示工程要如何做？）很少有這種情況，有的話都是跟陳董事長做溝通。」等語（見一審卷第二三四頁）；依李宗憲所述，被告在黃朝煌施工時曾至現場關心，且曾在現場與陳鐘陽溝通工程施作之情形，縱非主導興建，其與陳鐘陽間就被訴事實有無犯意聯絡及行為分擔，均待根究。原判決未綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，遽以白陽大道院董監事已改選，當時係陳鐘陽擔任董事長，並非被告發包施作，且以黃朝煌與白陽大道院間因給付工程款興訟，認其證詞有偏頗之虞，不予採納，而為有利被告之認定，洵有調查證據職責未盡之可議。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。所定「顯有不可信之情況」、「具有較可信之特別情況」、「具有可信之特別情況」，係屬程序上「信用性」之證據能力要件，而非實質上其陳述內容是否真實可
採之證明力憑信性問題，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，並就該審判外陳述如何具備「必要性」要件，加以論斷說明其憑據，否則即有採證及理由不備之違法。原判決以白陽大道院委託力宏工程顧問有限公司負責人即水利工程技師謝金勳於九十四年九月十二日出具之基地擋土結構及排水系統安全鑑定報告書，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟該鑑定書所載「停車場之興建導致排水平衡變異，部分停車場之雨水並未排入原有A 溝，集中後由停車場西南角排入下游毗鄰土地，導致下游毗鄰土地之刷蝕」之內容（見九十四年度他字第三四０號卷一第一四四至一六二頁）；核與謝金勳於第一審審理時證稱：「（問：會不會因為地上物建築有無存在，雨水雨量往下沖，對底下會減少損害或更大損害？）做了停車場比沒有做之前好，地表會減少沖刷，照現有排水系統，停車場做了比沒有做之前，對土壤刷蝕跟排水都來的有利，停車場做之後，比沒有做，是更有利的影響」、「所以我這裡面的意思是假如他照我們建議的改善，他其實可以對刷蝕減到最低，這句話是我漏了『可能導致下游毗鄰土地的刷蝕』，這並不代表停車場的水一定會對下游造成刷蝕」等語（見一審卷第一九八至二００頁）顯然不同，自難認有何可信之特別情況，而不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第三款例外有證據能力之要件，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力（見原判決第三頁第十三行起至第四頁第三行），將「信用性」之證據能力與「憑信性」證明力相混淆，即有採證及理由不備之違法。（三）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無
法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。原判決以證人張麗妮、張樹枝、張淵智、周茂照、何建華、李瑋、李宗憲、施正南、蕭炎昆於檢察官前之證述，依法應具結而未具結，未審酌上開各種情狀，即依刑事訴訟法第一百五十八條之三，均排除其證據能力，亦與證據法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十九 日
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