最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二七五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃榮作律師
陳浩華律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十八年十月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第七
一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一
二八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑；被訴行使偽造私文書部分，不另為無罪諭知，固非無見。惟查：㈠、無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。本件原判決以被告無公訴意旨所載偽造私文書之犯行，雖於理由內說明依憑證人即同案被告湯秋美（經判處罪刑確定）於法務部調查局南部地區工作機動組（下稱調查局南機組）及第一審時證述之內容，認被告未指示湯秋美以偽造工資請領清冊或收據之方式核銷款項，對湯秋美偽造之犯行不知情，而為被告此部分不另為無罪之諭知（見原判決第二六頁倒數第七行以下至第二八頁第十一行）。然稽之卷證，湯秋美於民國九十三年十月十九日於調查局南機組證稱：當時被告告知教育訓練經費已被胡文瑒（另經不起訴處分）領走，所提供核銷之單據為不實單據，實際未支付廠商，乃指示其比照製作一份新單據供核銷，被告應知情蘇文龍（經判處罪刑確定）等人均為人頭，係被告指示其填寫工資印領清冊及收據等憑證以便辦理核銷（見調查卷第十八至二十頁正背面），於偵訊時亦稱：被告知情其以人頭報帳，也有交付胡文瑒報銷之影印資料（見偵查卷第二七頁）；被告交付胡文瑒之前之請款資料（含領據、收據、明細）並要其將請款人之姓名變更填寫新領據，係依被告指示始記載講師費領新台幣（下同）十九萬二千元等旨（同上卷第五八頁）；證人蘇文龍同證稱：關於九十萬元及十萬元之發票，均係被告要其開立核銷，實際其未領取該筆款項；其第一次與湯秋美去找被告，被告表示有墊款予胡文瑒，並要湯秋美想辦法代替胡文瑒處理請款資料等語（同上卷第六十頁）。上情如果均無訛，湯秋美、蘇文龍似指證被告知情湯秋美係以人頭辦理核銷並指示湯秋美
變更原請款人名義為核銷，蘇文龍亦依被告指示開立不實之發票核銷，原判決對此不利於被告之證詞，如何不得採為論罪之依據，未為必要之說明，遽採證人湯秋美關於被告並未指示人頭無庸工作即可撥款等云云之陳述，而為被告有利之認定，自有理由不備之違法。㈡、刑法上公務員之定義，被告行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」即學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。而依該條項修法意旨「……⑸至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人應屬刑法上公務員。」依原判決之認定，高雄私立樹德科技大學（下稱樹德科技大學）受高雄縣政府委託辦理「高雄縣政府推動原住民終身學習ｅ化部落計畫」（下稱系爭計畫），被告為實際擬定「高雄縣政府推動原住民終身學習ｅ化部落建置專案實施計畫書」之人，並被指定為共同主持人及擔任聯絡人，負責辦理並核銷「建置部落電腦教室」、「資訊教育訓練」、「建置部落網站」等相關工作經費；又依卷內資料，高雄縣政府九十二年三月二十五日府原行字第０九二００四七二九八號、九十七年一月十四日府原輔字第０九七０００九五八０號函文載稱：「為辦理推動本縣原住民終身學習ｅ化部落實施計畫，本府同意補助貴校（樹德科技大學）計畫經費計一百六十八萬元整。前開經費中設置部落電腦教室及建置部落網站（一百三十六萬元）請依政府採購法第十九條規定辦理；資訊教育訓練（三十二萬元）請依政府採購法第四十九條及中央機關未達公告金額採購招標辦法辦理，並檢附領款收據暨相關原始憑證報府核銷並撥款」、「樹德科技大學係學術單位，且捐贈本縣原鄉部落一百台電腦，經評估後係該校有能力執行計畫而予補助，該項經費受補助單位依政府採購法第四條、第十九條及第四十九條辦理招標採購。」（見第一審卷㈡第二七七至二八一頁）。如果無訛，樹德科技大學係受高雄縣政府委託承辦系爭計畫，替高雄縣政府以編為預算項目之補助款，執行計畫所載各具體業務之機構，相關之採購並須依政府採購法規定辦理，能否謂樹德科技大學於受任範圍內，不具行使高雄縣政府公務上之權力？而被告經該校指定為此計畫各項業務之實際主持人，並負責計畫所需之採購，其採購行為是否係受樹德科技大學依法委託，而從事與該計畫有關採購之公共事務？其是否屬「委託公務員」？原審
未詳查究明，遽以樹德科技大學為系爭計畫承辦機構，高雄縣政府未授權行使公務上之權力，即認被告非公務員，自嫌速斷。㈢、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。依原判決認定之事實，被告與湯秋美基於行使附隨業務上登載不實文書之犯意聯絡，由被告指示不知情之計畫助理陳秋蘭彙整湯秋美所交付偽造之印領清冊、講師費收據及統一發票等不實憑證，編列系爭計畫各項支出之核銷科目，並在其執行該計畫請領補助款項之附隨業務上製作之「會計憑證單」、「經費送審憑證明細表」、「經費支出明細表」內不實登載所載補助金額及建置之項目，經樹德科技大學持向高雄縣政府辦理核銷，足生損害於高雄縣政府對於補助經費核撥之正確性（見原判決第三頁倒數第七行以下至第五頁第十五行）。但理由欄並未說明如何認定被告上揭行為，足以生損害於高雄縣政府對於補助經費核撥正確性之理由，同有判決不備理由之可議。㈣、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。原判決主文欄第二項關於被告所犯之罪，係記載「甲○○共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處……。」事實欄亦載稱被告與湯秋美基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡；惟理由內則說明「被告主觀上確有為他人不法所有之意圖」（見原判決第十五頁第七、八行）。就被告究係意圖為自己或係為他人不法所有一節，其理由之說明與主文、事實之記載相互齟齬，判決理由矛盾。㈤、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納證人藍富雄、洪麗萍、顏裕華、高大芳、同案被告湯秋美等分別於調查局南機組及偵查時之陳述為論處被告犯罪之部分證據（見原判決第七頁第十七行以下、第十頁第七、八行、第十一頁倒數第七行以下至第十二頁第四行、第十四頁第八行以下）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十 日
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