最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳明律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳建中律師
吳春美律師
徐沛然律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第
四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第
九一００、〈以下原判決漏列〉二一四一八號，九十五年度偵字
第一七二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人違反證券交易法等犯行之罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○二人部分之科刑判決，改判均論甲○○、乙○○以共同違反有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定罪，各處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹佰萬元；均減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣伍拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另論甲○○以連續違反公司經理人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定罪（下稱內線交易罪），處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。甲○○部分並定應執行有期徒刑拾壹月，併科罰金新台幣伍拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就甲○○否認犯內線交易罪所辯各節認非可採，予以論述及指駁。甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決第二十五頁至第二十六頁之說明，顯認內線交易罪之成立，不以行為人主觀上有獲利意圖或客觀上有獲利行為為要件，惟於第四十頁至第四十一頁之說明，卻又認內線交易罪係以行為人利用內部消息，買賣公司股票以圖利之行為作為規範之對象，是行為人主觀圖利意圖與
客觀圖利行為，應屬內線交易罪之構成要件。就該罪之成立，主觀上是否需具備圖利意圖及客觀上是否有圖利行為，其前後認定標準不一，有判決理由矛盾之違法。且主觀上圖利意圖係證券交易法第一百五十七條之一之構成要件，原判決將主觀要件排除，逕認甲○○犯內線交易罪，適用法規顯有未當。又原判決認定「甲○○證稱：係因要支付李天堯當初承諾之報酬，有資金需求而出售股票，惟為避免向證交所（即台灣證券交易所股份有限公司）報備之麻煩，而以每日九張之數量出售等語，固非全然虛構」，則甲○○主觀上顯無內線交易之犯罪故意，自不應成立該罪。原判決竟予論罪，適用法規顯有未當。㈡、檢察官係以第一審法院諭知緩刑不當為由提起第二審上訴，並未指摘第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依最高法院九十七年度台上字第四三七七號判決要旨，檢察官之上訴顯不合法律上之程式，原審竟為實體上審理之判決，有法院受理訴訟不當之違法。又檢察官之上訴既不合法，第一審判決亦無適用法規不當之違法，原審竟將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，顯有違背不利益變更禁止原則之違法。㈢、原判決對於財務報告不實部分，於主文諭知「共同違反有價證券之募集、發行、私募『或』買賣，不得有虛偽、詐欺『或』其他足致他人誤信之行為」，就甲○○犯罪態樣究係為何，未明確諭知；對於內線交易部分，主文未就「買入或賣出」之要件予以明確諭知，均有違罪刑法定主義。又原判決事實欄對於財務報告不實部分，認定甲○○與賴家慶（係陽慶電子股份有限公司〈下稱陽慶公司〉前董事長，已歿，業經第一審判決公訴不受理確定）僅有有價證券之募集、發行行為，而無有價證券私募、買賣行為；對於內線交易部分，僅敘及甲○○有「賣出股票」之行為，是原判決顯有事實與主文互相矛盾之違法。㈣、原判決犯罪事實二部分，其理由僅臚列相關證據清單，並未就其取捨證據及形成心證之判斷理由予以記載，有判決不備理由之違法。㈤、依原判決事實欄之記載，甲○○係於民國九十二年十一月十三日接任陽慶公司總經理，惟原判決認定甲○○違反商業會計法之時間，均在甲○○擔任總經理之前（易而得股份有限公司及香港星聯網路科技有限公司為九十二年六月三十日至同年十二月間，創冠科技有限公司及宏倫科技有限公司為九十二年九月間至同年十二月間，兆勗企業有限公司、無線加速資訊公司、祐盟實業股份有限公司及浚鴻企業有限公司為九十二年八月間至同年十一月間），其事實之記載互有矛盾。又商業會計法第七十一條係身分犯，九十二年十一月十三日甲○○擔任陽慶公司總經理之前，非陽慶公司之負責人、主辦或經辦會計人員，顯無從涉犯商業會計法第七十一條犯行，原判決有適用法則不當之違法。㈥、依卷證資料所示
，賴家慶本人及起訴書所認賴家慶所使用之人頭戶，其中部分有參與認購陽慶公司發行之有價證券，該等人既為賴家慶所使用之人頭戶，其參與認購陽慶公司發行之有價證券自不可能有陷於錯誤之情形。原判決將賴家慶本人及其使用之人頭戶所認購陽慶公司發行之有價證券，認有陷於錯誤之情事，進而認定陽慶公司不法募集發行有價證券高達新台幣（下同）十五億二千二百萬元，顯與卷證資料不符，採證自屬違法等語。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決認定公開說明書記載內容虛偽，無非以不實之財務預測以及九十二年上半年財務報告為據。惟依最高法院九十五年度台上字第二三八五號民事判決見解，財務預測並非公開說明書「主要內容」，即不該當於證券交易法第三十二條之規定，乙○○自不負同法第一百七十四條相關刑責。又查卷內相關資料，並無事證證明九十二年上半年財務報告不實或乙○○對此知情。故原判決所判定之罪名，與所採之證據及論斷之理由不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）九十三年五月二十七日（九三）證櫃上字第一四七三二號函載明「其申請股票上櫃至九十二年第三季財務報告尚未發現有虛偽或隱匿之情事」，則原判決將之列為證據，認定九十二年上半年財務報告不實，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決於犯罪事實二之㈣中，先認定賴家慶於九十二年八月起至十一月間製造交易假象，開立不實發票予兆勗企業有限公司等，顯然該等假交易最早所影響者僅為九十二年下半年之財務報告；惟其後竟又認定將該不實交易記載於「九十一年財務報告」，復有判決理由矛盾之違法。㈣、依櫃檯買賣中心九十三年五月二十七日（九三）證櫃上字第一四七三二號函及同年十月十四日（九三）證櫃上字第二七七八五號函，陽慶公司上櫃過程並無不法。原判決所認定記載於九十一年財務報告之不實交易，勢必影響九十二年上櫃過程之合法性，惟原判決所非難者僅為陽慶公司上櫃後增資、發行可轉換公司債部分，並未指摘陽慶公司上櫃有何不法之處。原判決既未指摘九十二年上櫃過程有何不法，卻又質疑上櫃所必須審查之九十一年財務報告不實，亦有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、原判決援引本院九十一年度台上字第三０三七號判決意旨，旨在說明內部人於知悉重大消息後，於該消息公開前買賣股票，其犯罪即已成立，至於是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，則非所問等情。而陽慶公司與遠東航電科技股份有限公司（下稱遠東航電科技公司）於九十三年一月三十一日解除策略聯盟合作關係之事，屬重大影響陽慶公司股票價格之消息，陽慶公司本應於事件發生後二日內向投資大眾公布。然甲○○於九十三年一月三十日知悉上述消息，於該消息未公開前之九十三年二月二日起至九十三年三月三日止，連續出售陽慶公
司股票。其雖辯解略以係因要支付李天堯當初承諾之報酬，有資金需求而出售股票，惟為避免報備之麻煩，而以每日九張之數量出售等情，然甲○○於知悉重大消息後賣出股票，其犯罪即已成立，所辯並非可採等情。至於原判決另引述七十七年一月二十九日增訂證券交易法第一百五十七條之一之立法理由，說明所謂「重大消息」，應係指「未公開，但會公開」之消息，如某一事實始終皆不公開，此事實對於證券市場並不會發生任何股價波動之影響，知悉此事實之人縱有買入或賣出股票之情形，亦無從藉此「圖利」，故揆諸立法意旨，非屬「未公開，但會公開」之事實，應非證券交易法第一百五十七條之一第一項之規範客體等由，係就甲○○被訴自九十二年十二月二日至九十三年一月三十日止連續出售陽慶公司股票之行為，認為不構成犯罪，理由為陽慶公司雖於九十三年四月二十七日，在公開資訊觀測站發布：「九十二年度財務報表虧損約六億多元，對本公司九十二年度的財務報表發生重大影響」、「本公司因後期銷貨退回及生產不順，產生存貨呆滯損失」等消息，然陽慶公司生產之ＧＰＳ（全球衛星定位系統）產品於九十二年十二月十日未通過ＣＥ認證（銷售歐盟國家產品之品質認證）之事，尚不足以認定係屬重大影響陽慶公司股票價格之消息。而陽慶公司與遠東航電科技公司解除策略聯盟合作關係一事，係於九十三年一月三十日方成立。又北京天維網連公司停止與陽慶公司雙模卡合作關係之事，亦無證據證明甲○○於九十三年三月三日最後出售陽慶公司股票前即已知悉。即並無證據證明甲○○與吳光華（係賴家慶之理財顧問，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）、賴家慶就買賣陽慶公司股票之事有相互交換意見或有何意思聯絡等。前後所為論斷，於法並無不合。甲○○上訴意旨任意指摘原判決前後認定標準不一，將主觀要件排除，有理由矛盾及適用法則不當之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。㈡、檢察官以第一審判決宣告甲○○、乙○○緩刑不當為由提起上訴，原判決已於理由詳細說明緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟行使此項裁量職權時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。而證券市場首重誠信，一般投資人對公司營運狀況本處於資訊極不對等狀態，端賴各該公司誠實提供正確之經營狀況資料以為投資之判斷，且上櫃、上市公司集資龐大，若有虛偽情事將影響眾多投資人之權益，故為保護一般投資人，自應對於公司負責人、經理人、財務主管人員嚴格要求遵守規則，以免其恣意妄為，損害廣大因信賴其財務報告而投資之投資人。而甲○○、乙○○等以調高財務預測有關製造業績良好之假象，企圖吸引投資大眾投資意願。二度
使用不實財務報告併入現金增資及發行公司債申請資料遞交主管機關審查，致其陷於錯誤，分別函准予公開發行募集資金。繼之將不實內容財務報表接續使用於現金增資及發行可轉換公司債之公開說明書中交付予不特定投資大眾，又在公開資訊觀測站公布自結財務數字及年度財務預測中，隱瞞虛偽交易造成虧損之事實，偽稱陽慶公司營運結果，誤導投資大眾，使投資大眾陷於錯誤，誤認該公司營收良好且獲利豐厚而交付款項以參與認購該公司發行之有價證券，陽慶公司因此不法募集發行有價證券合計高達十五億二千二百萬元。嗣陽慶公司九十二年度發行之無擔保可轉換公司債雖均全部贖回，然仍有認購上開現金增資發行新股之投資人因其財報不實而受有損害，且係被動應銀行依信託契約要求提前清償，所付贖回清償款項均源於陽慶公司，與甲○○、乙○○等人何涉，認為第一審基此認甲○○、乙○○等人俱有悔意，且認為以暫不執行刑罰為適當，而諭知緩刑，顯有未洽。以檢察官上訴認第一審諭知緩刑不當，為有理由，將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷改判，並未宣告緩刑。經核並無上訴意旨指摘之違背不利益變更禁止原則之違法。又本院九十七年度台上字第四三七七號刑事判決係就該案之第二審上訴並未具備具體理由，第二審以不合法律上程式不經言詞辯論，予以駁回，上訴第三審之意旨僅以請求諭知緩刑為唯一理由，是其上訴違背法律上之程式，予以駁回。與本件情形並不相同，無從比附援引。甲○○上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定甲○○所為，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證罪，及九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第一款、第三款、第五款之於依證券交易法第三十條規定募集、發行有價證券，申請審核時為虛偽記載罪；於公開說明書記載虛偽內容罪；發行人於依法規定之帳簿、表冊、財務報告之內容為虛偽記載罪、違反九十五年一月十一日修正前證券交易法第二十條第一項，而應依九十三年四月二十八日修正前同法第一百七十一條第一款之規定處斷。所犯上開各罪間，有方法目的牽連關係，依修正前刑法第五十五條後段規定，應從較重之證券交易法第一百七十一條第一款之罪處斷。在事實記載「明知有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，發行人於帳簿、表冊、傳票等，亦不得有虛偽記載情事，有價證券之募集、發行，於申請審核及公開說明書亦不得為虛偽之記載」等情，且於主文諭知甲○○「共同違反有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，已就甲○○犯罪態樣明確諭知。至於原判決主文諭知甲○○「連續違反公司經理人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前
，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定」部分，於事實與理由欄已分別記載認定甲○○在消息未公開前連續出售股票所憑之證據，甲○○上訴意旨謂原判決未就甲○○犯罪態樣明確諭知，有事實與主文矛盾之違法云云，尚有誤會。另原判決事實二並未認定甲○○有「私募或買賣」，就事實二內線交易罪僅敘及甲○○有賣出股票之行為，而於主文分別諭知「私募或買賣」、「買入」之部分，縱屬贅列，然可以裁定更正，亦不影響判決本旨，不得據為適法之第三審上訴理由。㈣、原判決理由就其事實二部分之論述，並非僅以臚列相關書證清單為判斷之依據（見原判決第九至十三頁），尚引述有證人吳林香妹、謝林細妹、林文淦、宋有為、謝富程、陳文珠、黃秋梅、沈格至、蔡惠瑤、張銘豊、劉嘉如、楊翠萍等人於法務部調查局或偵查中之陳述，與甲○○、乙○○之自白，又上開證據均於審判期日逐一提示由甲○○與其選任辯護人表示意見（見原審審判期日筆錄），原判決雖未逐一詳細記載並論述相關證據之內容，然並不影響判決本旨，核與甲○○上訴意旨所指理由不備之違法情形尚不相當，仍非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決事實雖記載甲○○係陽慶公司前總經理（九十二年十一月十三日任總經理、九十四年四月一日接任董事長），然係分就賴家慶、甲○○、乙○○之任職時間，記載所為犯行，並未認定甲○○之行為時間起於九十二年十一月十三日之前。至於就甲○○違反商業會計法部分，原判決已說明「被告甲○○、乙○○與賴家慶就上開犯行，有犯意聯絡而互推實行，被告甲○○、乙○○、賴家慶另與李宏富、林文震上開就違反商業會計法、修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款犯行，有所犯意聯絡而互推實行，為共同正犯（各共犯對於各該公司不具商業負責人特定關係者，依修正前刑法第三十一條第一項規定，以共同正犯論）」等由，甲○○上訴意旨未依卷內訴訟資料漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、關於檢察官起訴書事實三所記載由吳光華以賴家慶所提供之帳戶操縱陽慶公司股票部分，原判決已說明依憑證人沈純瑛、徐文瑞、徐銀妹、陳文珠、劉善義、賴林玉芬、吳美萍、賴峻祺、呂秋霞、蘇筱雯、張慧芳、蘇玉美、賴松齡及劉美櫻等人之證詞，堪認其等確有出借證券帳戶供賴家慶使用，然吳光華係自行決定買賣陽慶公司股票，而非受賴家慶之具體指示為買進或賣出。且比對製作櫃檯買賣中心九十三年七月二十三日函附之意見分析書之證人徐靜如於第一審之證詞，與徐銀妹、沈純瑛、劉善義自行使用帳戶，與沈純瑛、蘇玉美、吳美萍、賴松齡、賴峻祺、賴林玉芬、陳文珠、徐文瑞、徐銀妹、蘇筱雯等人，亦另有其他證券帳戶等情，因認意見分析書將之全部列為賴家慶掌控之人頭帳戶，是否確實，尚非無疑等旨，所為論斷於法並無不合，甲○
○上訴意旨誤認前揭帳戶均為賴家慶之人頭戶用之以認購陽慶公司發行之有價證券，進而指摘原判決之認定與卷證資料不符，採證違法云云，尤非上訴第三審之適法理由。㈦、原判決雖於事實欄記載賴家慶等人於九十二年六月二十七日調高九十二年度財務預測，將營業收入由四十五點八億餘元調高至七十九點一億餘元，製造業績良好之假象，企圖吸引投資大眾投資意願。然認定乙○○之犯行，係本於陽慶公司虛偽交易資料與乙○○之自白，而於犯罪事實二之㈣記載「賴家慶……將上開（多筆）不實（虛偽）交易記載於陽慶公司帳冊、財務報表及九十一（應為九十二）至九十三年度財務報告。賴家慶、乙○○及甲○○，旋共同基於犯意聯絡，於同年八月間，二度使用不實之九十二年上半年財務報告併入現金增資及發行公司債申請資料遞交主管機關（前）財政部證券暨期貨管理委員會（已改制為行政院金融監督管理委員會證券暨期貨局）審查，致其陷於錯誤，分別函准予公開發行募集資金。繼之將前述不實內容之該公司九十二年上半年財務報表接續使用於現金增資及發行可轉換公司債之公開說明書中交付予不特定投資大眾，又於九十三年一月三十日，在公開資訊觀測站公布之九十二年度自結財務數字及年度財務預測中，隱瞞上開虛偽交易造成虧損之事實，偽稱陽慶公司九十二年度營運結果為年度財務預測稅前純益五億一千六百七十一萬三千元、年度終了自結數之稅前純益四億三千二百五十八萬九千元，用以誤導投資大眾，使投資大眾陷於錯誤，誤認該公司營收良好且獲利豐厚而交付款項以參與認購該公司發行之有價證券」，並未將財務預測作為主要內容。乙○○上訴意旨謂原判決以不實之財務預測以及九十二年上半年財務報告為公開說明書之依據，爭執並無事證證明九十二年上半年財務報告不實或乙○○對此知情，原判決理由矛盾且採證違法云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈧、櫃檯買賣中心九十三年五月二十七日（九三）證櫃上字第一四七三二號函，雖於該函說明二之㈢載述「其申請股票上櫃至九十二年第三季財務報告尚未發現有虛偽或隱匿之情事」，然於說明三亦記載有「該公司於本年一月三十日公開九十二年度損益自結數時，未充分考量存貨呆滯與不良品損失，令本年三、四月已發生或估計將有大量銷貨退回情事，故九十二年度公開之損益自結數已有重大變動，而該公司未依規定即時輸入本中心指定之網際網路資訊申報系統，本中心業依規定處予該公司違約金在案。另該公司未能及時將上開資訊揭露，造成上述期間內買賣陽慶公司股票之善意投資人權益可能受損，本中心已將該案移請財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心卓辦」等旨，原判決既將該函列為乙○○不利之證據，自不採關於其中「其申請股票上櫃至九十二年第三季財務報告尚未發現有虛
偽或隱匿之情事」之記載，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無判決理由矛盾之違法可言。乙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決事實二㈣所記載之「賴家慶另於九十二年八月起至同年十一月間為製造交易假象，未徵得兆勗企業有限公司……，並將上開不實交易記載於陽慶公司帳冊、財務報表及九十一至九十三年度財務報告」（見原判決第六頁），其中「九十一」明顯係誤寫（原應為九十二），因與全案情節及判決主旨不生影響，是該部分瑕疵不足以影響判決結果，本可更正，乙○○上訴指摘原判決有判決理由矛盾之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十九 日
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