最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二二九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾劍虹律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一
一八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵續
字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反藥事法之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯規定，從一重論處上訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。依原判決認定之事實，美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）派人於民國九十三年五月二十八日前往高雄市○鎮區○○路二七三之一號上訴人經營之公正藥局，向上訴人購得仿冒該公司產製之「VIAGRA（威而鋼）」偽藥100mg 二盒盒裝（內裝一片四錠）及二片（一片四錠）。同年七月七日法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）復因輝瑞公司報案，持搜索票前往上開藥局扣得仿冒「VIAGRA（威而鋼）」商標之威而鋼偽藥一盒（四錠裝）及一錠、3／4錠等情。而行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）就原審法院將上開二批查獲仿冒「VIAGRA（威而鋼）」商標之威而鋼藥品與該輝瑞公司產製之威而鋼真品函請檢驗，其鑑定結果，認真品威而鋼Sildenafil 及Citrate 均呈陽性，含 SildenafilCitrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg／Tablet）之98.4％；編號1 疑似威而鋼檢體，Sildenafil及Citrate 均呈陽性，含Sildenafil Citrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet）之65.9％；編號２疑似威而鋼檢體，Sildenafil及Citrate 均呈陽性，含Sildenafil Citrate相當於含Sildenafil標誌量（100Mg/Tablet）之67.3％，判定：不合格。其中所謂「編號１」，係指調查人員於九十三年七月七日在公正藥局所查獲扣案之上開
仿冒威而鋼，而「編號２」則係指輝瑞公司派員於同年五月二十八日向上訴人所購買者而言，此由原審法院九十七年一月二十三日第０一四二八號囑託鑑定函之說明欄三、所載，即明。原判決事實欄將輝瑞公司派員於九十三年五月二十八日至公正藥局向上訴人所購買者，以括弧註明為編號１，將調查人員於同年七月七日至該藥局查獲者，以括弧註明為編號２，此顯係將該二編號顛倒誤載，然於原判決理由引用上開檢驗報告之結論及原判決科刑之論斷，尚不生影響，至其事實欄關於上開編號之顯然顛倒誤載，乃屬得由原審法院以裁定更正之問題，要不能執以指原判決有證據上理由矛盾之違法。又上訴人上開所出售及在其藥局經查獲之「VIAGRA（威而鋼）」偽藥，經鑑驗除其主要成分之含量比例與真品相差頗大外，上訴人於偵查中且供稱伊遭查獲之威而鋼係九十三年四、五月間所購入，而該輝瑞公司為防止仿冒威而鋼偽藥流通市面，自九十二年六月間起，即將真品之市售包裝全面換新，並通知各地藥局，另自同年八月間起，陸續於「醫藥新聞」等相關書報上刊登更換包裝啟事，此亦經上訴人於高雄市調查處調查時，坦認知情無誤，則衡情渠既具專業藥師資格，就所販入銷售與真品包裝明顯有異之威而鋼藥品，應無不知係仿冒之偽藥之理。即上訴人嗣於第一審就檢察官起訴之本件犯罪事實，亦為認罪之答辯，則原判決綜合卷證資料，認上訴人係自九十三年四、五月間起，明知為仿冒之威而鋼藥品，仍購入販賣，而為對渠不利之認定，其非僅以上訴人之自白為唯一憑據甚明，自無採證違法可言。而藥檢局九十七年四月八日藥檢壹字第０九七０一九七二號函，係就該局先前檢驗報告書關於編號１、２送驗檢體及驗餘數量之記載，為更正之說明，既與實際驗餘扣案之檢體數量不生影響，亦於上訴人防禦權行使無礙，則該函縱係於原審辯論終結後始行提出，要無認定事實與卷證不符及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，縱未說明其理由，因非屬科刑判決必須記載事項，要不生違背法令問題，自不得執為合法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑自己說詞，漫事指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人以一行為同時涉犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其販賣偽藥之重罪部分上訴既不合法，該輕罪部分自無從為實
體上審理，應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 張 祺 祥
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
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