最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王聖舜律師
趙相文律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年十二月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第六五一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵
字第二七四、一八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年九月三日，與五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）負責人李元山簽訂股份轉讓契約，以新台幣（下同）九千零二十萬元，購買五豐公司全部股權及該公司廠房所在之基隆市○○○路十二號全部土地（含基隆市○○區○○段546、547、548、555、555-1、557等地號土地，包括乙種工業用地三千九百餘坪及保護區土地約四公頃），除支付頭期款一千萬元、遲延利息九百萬元，無力支付尾款，亟欲尋求金主合夥，於九十一年八月間，得知基隆市政府公共汽車管理處（下稱公車處）編列一億元預算，欲興建修理場，即向公車處處長黃軒耀詢問採購案需用地之規格，於會勘土地後，邀約時任基隆市市長之許財利（已於九十六年二月十九日死亡，經原審判決公訴不受理）共同投資購買五豐公司股權（含上開廠房土地），由許財利於九十一年底，邀集友人林正明、蔣錦華（均經原審判處罪刑並緩刑確定）共同投資，約定每人各出資一千萬元；許財利身為基隆市長，對於公車處負監督之責，明知此舉違反公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等規定，竟與知悉違法之上訴人、林正明、蔣錦華等人，共謀先合資買進五豐公司全部股份及土地，支付部分價款，再由許財利利用市長職權，施壓公車處購買其中部分土地，賺取其間鉅額差價，而以公車處支付之購地款作為支付購買五豐公司之尾款，進而利用變更都市計畫，將前開土地都市計畫使用分區，由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅區，以此方式提高土地價值，再轉手牟取暴利。經不知情之李元山同意，配合將上開土地分割，第一次分割出基隆市○○區○○段555-2、547-2等地號面積合計為四三四一平方公尺土地（下稱Ａ地），由許財利、林正明、蔣錦華共同出資合計四千七百萬元，由上訴人簽約向五豐公司買受，欲出售予公車處而不成；第二次復從上開土地分割出基隆市○○區○○段547、555、555-1 等地號面積合計四三三六平方公尺土地（下簡稱Ｂ地），許財利另向親友借款，連同林正明、蔣錦華、上訴人前述出資，付清
上揭價金，取得五豐公司所有股權（含廠房土地），依許財利之主導，將公司董事長變更為林正明，董事及監察人變更為其子女與胞弟。許財利利用市長職權，指定公車處購買前開特定地點、將購地價格及用地面積加以限定、或將公車處原定之限制刪除、或變更相關條件，惟先後分別經決議不予決標、廢標，未能獲利（此部分未構成犯罪）。詎許財利、上訴人、蔣錦華、林正明見無法順利得標，猶以違背前述利益迴避法及政府採購法之規定，共同為自己圖不法利益之犯意，經許財利指定不知情之國宅局長陸文毅接手辦理本件購地招標案，許財利另指示代書柯國興於九十二年七月三十日，將前述Ａ地與Ｂ地辦理合併為同地段547 號土地，於同年八月十五日再分割為547及547-3地號土地，將其中547-3 地號土地（面積四三四一平方公尺，下稱Ｃ地）作為出售予公車處之土地。陸文毅依許財利之指示，於公開招標定底價前之九十二年六月二十五日與林正明召開價購協商會議，違反政府採購法第三十四條第二項之規定，先與林正明、蔣錦華商議，雙方同意以八千四百九十九萬六千七百八十元作為採購價格，並以之作為底價，於同年九月四日，形式上以限制性招標方式招標，由林正明以Ｃ地前往投標，果然以上開價格得標，於同日會同基隆市政府審查委員會勘現場，經評選通過，翌（五）日林正明以五豐公司負責人名義與公車處簽訂買賣契約，由公車處以上開價格採購其土地，使許財利、上訴人、蔣錦華、林正明取得此不法之債權，扣除許財利本人取得Ｃ地之成本約二千八百七十一萬八千四百元，其餘約五千六百二十七萬八千三百八十元為不法之利益。嗣基隆市政府依約於同月九日將第一期購地款二千五百四十九萬九千零三十四元匯入林正明之台灣銀行基隆分行00000000000 號帳戶，許財利即要求林正明於翌日將其中一千萬元轉帳至其基隆市第二信用合作社七堵分社00000000000 號帳戶，並要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號 RA0000000、面額一千萬元之無記名支票供其兌領，餘款由林正明清償其先前向他人所調借之款項。同年月二十四日辦妥Ｃ地所有權移轉登記後，基隆市政府依約將第二期購地款二千五百四十九萬九千零三十四元匯入林正明上開帳戶，許財利復要求林正明簽發同一付款銀行、票號RA0000000 ，面額一千萬元之無記名支票供其花用，餘款由林正明分得一千二百萬元，另三百萬元匯入蔣錦華之華南銀行基隆分行、000000000000號帳戶。許財利、林正明、蔣錦華因此領取五千零九十九萬八千零六十八元。嗣因基隆市議會反對，許財利為平息爭議，於九十四年一月五日以五豐公司董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許旟之等人名義）支付林正明退股金三千五百萬元，並代為返還公車處已付之購地款五千零九十九萬八千零
六十八元後，林正明應與公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予許財利指定之人，蔣錦華部分投資款則由許財利（利用許旟之等人名義）負責清償。許財利依約將退股金支票交予林正明後，再於九十四年三月二十三日，自許旟之在台灣銀行基隆分行帳戶匯還五千零九十九萬八千零六十八元至公車處帳戶作為購地解約款，並解除購地契約，將五豐公司負責人更名為其子許志華等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，又未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違誤。原判決雖認定上訴人與許財利、林正明、蔣錦華四人合夥共同購買五豐公司股權及廠房土地等情，然依卷附九十四年一月五日退股協議書之記載（見偵他卷下方頁碼，第四０、四一頁），似僅提及林正明、蔣錦華與案外人許旟之、張愷容、許榮宗等人（後三人為許財利指定之人）合夥投資購買五豐公司土地等退股事宜，其中蔣錦華為隱名合夥人，並未言及上訴人；又證人即共同被告林正明於法務部調查局基隆市調查站及檢察官訊問時分別供稱：上訴人在本案中應係土地買賣介紹人；上訴人的角色是負責仲介等語（見同上卷第十五頁反面、二七頁），於第一審亦結證稱：上訴人是仲介，出資人是許財利、蔣錦華及伊三人，土地出售後之獲利由其三人分得等詞（見第一審卷九十五年七月十四日審判筆錄）；另證人許金祥於原審更審前則證稱：「九十一年甲○○跟我說五豐公司的地現在要買回來，有無人要，要我介紹一下，我找了三個人去看那塊地，都沒有談成，後來九十二年過年完，約九十二年二、三月，然後我再去找甲○○一次，甲○○表示他已賣給許財利，我到市政府找許財利二、三次，我問他要賣多少，他說全部約賣二億三千萬元，我說好，約一、二個星期我去找許財利，我跟許財利說有一個工廠要分割買一千多坪，我問許財利要不要，許財利表示不要賣，若要賣，要全部賣，我就沒有再去找他。許財利告訴我，土地是在他的手上，若要土地的話，以後直接找許財利講」等語（見上訴卷㈡第八頁正反面）。如果所供上情無訛，則上訴人所辯，其因資金不足，始介紹許財利承接，而退出五豐公司股權，既未出資，且未參與Ｃ地投標，亦未獲利等情，似非全屬子虛。且依原判決之認定，本件Ａ地、Ｂ地部分並不構成犯罪，而以Ｃ地售予基隆市政府得標之第一期價款二千五百四十九萬九千零三十四元，匯入林正明帳戶後，許財利旋於翌日取得一千萬元，嗣於Ｃ地所有
權辦妥移轉登記，基隆市政府將同額第二期款匯入林正明上開帳戶後，許財利再取得面額一千萬元之無記名支票，餘款則由林正明分得一千二百萬元，蔣錦華分得三百萬元，亦即上訴人似並無因而獲利之情。凡此攸關上訴人是否構成本件犯罪之有利證據，原判決並未說明不予採納之理由，不無理由不備之違背法令。又上訴人雖辯稱其因資金不足而退出五豐公司股權，並介紹許財利承接云云，然其先前已支付李元山之價金一千萬元及遲延利息九百萬元，究竟許財利如何處理，與上訴人在本案應居於如何之地位有關，亦有查證明白之必要。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十 日
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