最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二一八七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度
上訴字第二九四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八
年度偵字第一三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年二月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人始終坦承徐金勝確交付安非他命，囑其轉送予劉念祥之事實，僅於法院審理中，辯稱該安非他命業經其供己施用，實際上並未交予劉念祥等語。即徐金勝於第一審亦供稱確以電話聯絡上訴人，囑其交付新台幣（下同）二千元之安非他命予劉念祥；而依卷附之監聽譯文，徐金勝曾以電話向劉念祥確認上訴人交付其毒品之種類，劉念祥亦於電話中表示上訴人已交付其二千元安非他命。原判決因認上訴人確依徐金勝指示而交付價值二千元之安非他命予劉念祥，核與證據法則尚無違背。上訴意旨徒以監聽譯文中，並無徐金勝指示上訴人交付安非他命予劉念祥之內容，指摘原判決認定上開事實，有理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑徐金勝於其被訴販賣安非他命案件偵查中，自承因需款使用而販賣毒品營利等語，上訴人亦供稱其依徐金勝指示送交毒品予買主，可免費獲得毒品供己施用，且徐金勝確曾囑其購買糖粉加入安非他命中以增加重量等情。乃認上訴人與徐金勝確共同意圖營利而販賣安非他命，亦於理由內論述甚詳。而毒品交易是否意圖營利之判斷，與是否實際取得交易毒品之價款係屬二事，苟有牟
利之意圖，縱實際上因故未能取得價款，仍屬販賣行為。上訴人、徐金勝與劉念祥交易安非他命，既出於營利之意圖，縱於上訴人交付安非他命之際，因劉念祥賒欠致未能同時收取價金，要與始終無營利意圖，而提供毒品予他人之轉讓行為不同，猶屬販賣無疑。上訴意旨執卷附監聽譯文為據，主張劉念祥既向徐金勝表示其尚欠上訴人安非他命價款二千元未付，足徵上訴人所為僅屬轉讓行為，並指摘原判決未進一步詳查上訴人嗣有無收取價款，遽認上訴人販賣安非他命營利，有證據調查職責未盡之違法云云，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十六 日
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