最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二一一四號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一
０六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第一九０四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄貳之六曾月桃被害部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決事實欄貳之六曾月桃被害部分，即原判決主文所記載之甲○所犯如原判決附表＜下稱如附表＞甲編號㈨、乙○○所犯如附表乙編號㈥之罪）部分：
本件原判決認定上訴人甲○、乙○○有原判決事實欄貳之六曾月桃被害部分所示共同偽造私文書之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判分別論處甲○、乙○○各如附表甲編號㈨、附表乙編號㈥所示之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條規定「有罪之判決書並應記載犯罪事實」，其所謂「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段，以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。原判決就其事實欄貳之六曾月桃被害部分，有關甲○、乙○○等人之犯罪時間，全未認定記載，非但有礙於犯罪同一性之辨別，且不足資為適用法律之基礎，自有違誤。㈡、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。乙○○於民國九十七年九月二十二日偵查中陳稱：「張慶文請朋友偽造存摺與所得資料參考清單」、「甲○不會作偽造的存摺所得清單」（見偵查卷四第一七二頁），江芝宇於九十七年十月三日偵查時坦承受甲○之指示偽造各類文書（醫師執業執照、身分證、法院書記官文件），但是清楚陳稱未曾偽造過病歷證明、申報所得稅資料參考清單影本、存摺影本，且稱：「存摺封面、存摺內明細我都沒作過。曾經甲○有叫我試作過存摺封面，但我不成功。」等語（見同上偵查卷第三三四頁），原判決未斟酌前述陳述何以不能採為有利於甲○、乙○○之證據，遽認曾月桃之存款帳戶影本係由共同正犯江芝宇所偽造（見原判決第十一頁），已有未洽。又原判決第十八頁㈢理由欄，引述證人即承辦警員蘇鳳秋於第一審之證詞，說明甲○偽造曾月桃渣打商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）存摺之犯罪事實，警方
於九十七年七月三日展開搜索之前，早已進行線上監聽，關於徐晉太、簡時福、呂芳楠、徐佩萱、詹爭雯、曾月桃等被害人之姓名（當時僅是音譯，尚不確定名字之正確寫法），及甲○與乙○○、張慶文、江芝宇、賴彥銘等人就銀行詐貸案彼此間之對話，都已被警方監聽取得等由，因認甲○所為自首之主張，非可採取。然查，蘇鳳秋於是日作證僅陳述「詹爭雯、徐佩萱、呂芳楠、徐晉太、簡時福」等五名被害人部分，並未敘及被害人曾月桃部分之查獲經過（見第一審卷三第一三九頁）。是原判決關於甲○就曾月桃被害部分並非自首之論述，核與卷內證據不相適合，非無理由矛盾之違法。㈢、判決所認定之事實或諭知之主文與理由之論述相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾之違法。原判決於事實欄貳之六曾月桃被害部分，僅認定甲○等人偽造曾月桃之存摺影本，且於理由欄貳、乙之二部分，說明不能證明甲○與乙○○等人有被訴之偽造相關之土地及建物所有權狀部分之犯行（見原判決第十八至二十一頁），但卻於理由欄貳、乙之六部分，敘明應將事實貳附表一編號六第㈤欄所示「『偽造』土地及建物所有權狀四紙」宣告沒收（見原判決第三十二、五十七頁）。復於主文為沒收上開「偽造」所有權狀之宣告（見原判決第一、二、三十六、三十七頁），均有違誤。又原判決事實欄認定「由甲○及賴彥銘指示江芝宇，在上開五常街辦公室內，使用上開工具，偽造曾月桃在渣打銀行新明分行之0000000000號存款帳戶影本」，但於事實貳之附表編號六第㈣欄，卻記載「張慶文以新台幣八千元至二萬元之代價，自不詳人士處購得之偽造存摺」等情（見原判決第十一、五十八頁）。是原判決關於前述各項，其事實之認定、主文之諭知與理由之說明前後不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。以上或為甲○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄貳之六部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：
甲、得上訴第三審（即甲○所犯如原判決附表甲編號㈠、㈢至㈧與乙○○所犯如附表乙編號㈠至㈤之罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決關於附表甲㈠、㈢至㈧部分，分別論甲○以共同偽造公印文、共同行使偽造公文書罪之科刑判決（共七罪，均累犯，其中偽造公印文二罪各處有期徒刑肆月
，行使偽造公文書五罪各處有期徒刑貳年，並分別為相關沒收之宣告），駁回甲○該部分在第二審之上訴。並維持第一審判決關於附表乙㈠至㈤部分，分別論乙○○以共同行使偽造公文書罪之科刑判決（共五罪，其中三罪各處有期徒刑壹年貳月，二罪各處有期徒刑貳年，並分別為相關沒收之宣告），駁回乙○○該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。甲○上訴意旨略稱：㈠、證人即購買偽造畢業證書之王一成之指認，並非以真人列隊方式為之，而僅由警方提供單一照片或陳舊照片供指認，其於警詢所為陳述不具可信性，無傳聞證據例外之適用，應無證據能力，原判決將之作為證據，有違證據法則。㈡、甲○僅負責偽造部分，至於持相關偽造文件與被害人等接洽，均由其他共同正犯為之，被害人徐晉太、簡時福、呂芳楠、徐佩萱、詹爭雯等人根本不曾與甲○見過面，卷宗資料亦未顯示甲○有實際參與後段詐欺行為，該等被害人如何指認甲○，其等之指認應無證據能力。原判決以該等被害人之指認作為證據，實有判決矛盾之處。㈢、江芝宇於九十七年七月四日警詢時，供稱未看過甲○使用電腦套印偽造之身分證、駕照及證件等語，且依九十七年二月二十三日十四時二十七分四十一秒、四月八日十四時十八分十三秒、六月六日十四時四十六分九秒、十月二十六日二十時五十七分四十四秒甲○與江芝宇之通訊譯文內容，顯示甲○僅負責校對之工作，非參與偽造之構成要件行為，如何與江芝宇等人成立共同正犯？原判決未加敘明，有理由不備之違法。㈣、徐晉太、簡時福之銀行存摺部分，原判決已認定非甲○等人所偽造，而係非共同正犯之他人所偽造，此部分甲○僅成立刑法第二百十六條之罪，原判決竟認係犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，適用法規顯有錯誤云云。乙○○上訴意旨略以：㈠、徐晉太詐欺貸款案部分，原判決以乙○○於第一審之自白為主要論據，惟乙○○於原審九十八年九月二十二日審理時供稱未參與本件，且甲○、吳嘉鴻亦於該次庭期稱乙○○未參與。係陳丁山個別指示吳嘉鴻為之，乙○○未參與，亦不知詐欺貸款細節。則徐晉太部分並無積極證據可證明乙○○與其他共同被告間有犯意聯絡及行為分擔，原判決認乙○○就徐晉太部分應負詐欺取財及偽造文書之共同正犯罪責，有判決適用法則不當及不備理由之違法。又原判決引用乙○○於第一審之供述，認定乙○○有將徐晉太更名補發新權狀交給甲○，惟乙○○於第一審從未為上開供述，原判決之認定有證據上理由矛盾之違法。且甲○集團所犯案件均以偽造權狀直接向銀行冒貸，何須補發新權狀，原判決第四頁第九行「經甲○與乙○○聯絡取得補發新的權狀正本後」之記載，係法官之臆測。另原判決第五頁第十二行記載「嗣乙○○依甲○電話指示轉告吳嘉鴻將抵押貸款資料交還甲○」
，惟該通電話指示時間為徐晉太案冒貸得逞後約一個月才發生，可證原判決並無證據顯示乙○○涉有該部分犯行，原判決憑臆測之詞入人於罪，誠屬違法。㈡、簡時福詐欺貸款案部分，乙○○於第一審並未稱拿到簡時福之土地及建物權狀影本，原判決引用乙○○於第一審之供述，認定乙○○有與陳丁山、張慶文共同取得簡時福之土地及建物權狀，並交付甲○及賴彥銘偽造，有證據上理由矛盾之違法。而乙○○雖供承有與張慶文向簡時福之秘書黃雪麵承租房屋，惟因乙○○與張慶文未帶身分證件，故該次並未洽租，嗣後乙○○即未再參與任何詐欺貸款犯行。且簡時福案並非由乙○○擔任借款人頭，乙○○亦未分得任何不法所得，則乙○○與張慶文一同出面找簡時福之秘書黃雪麵，至多僅係以幫助他人犯罪之意思參與，另該部分為向銀行詐欺取財之構成要件以外行為，又未達於既遂（未洽談即離去），應僅成立幫助詐欺取財未遂犯行，原判決認乙○○就簡時福部分應成立詐欺取財及偽造文書之共同正犯罪責，有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決既認定乙○○犯後坦承犯行、態度良好，與甲○犯罪後態度顯有不同，且甲○為累犯，無論就犯後態度或刑罰法定加重事由等量刑應審酌事項觀之，甲○所應科處之刑度均應較乙○○為重，惟就徐佩萱、詹爭雯詐欺貸款案部分，原判決竟對乙○○與甲○同科處有期徒刑二年，顯有違公平及比例原則云云。然查關於得上訴第三審之偽造公印文、行使偽造公文書（及其一行為同時觸犯之行使偽造私文書）部分：㈠、現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯
一依據，自不得僅因指認人之程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。本件王一成於司法警察調查中為指認時，雖僅針對甲○之刑事檔案影像資料為單一指認，但王一成既證稱與自稱為「黃金龍」者當面付款交付偽造之畢業證書（見偵查卷一第四七頁），且於檢察官訊問時具結當面再次指認甲○本人（見偵查卷六第二七六頁），顯見王一成與甲○有近距離之接觸而不致誤認，所為指認應無錯誤之可能。故其對甲○之指認縱未依法務部及內政部警政署公布之指認作業規範，以真人列隊供其指認，亦難指其指認已受不當誤導，而無證據能力。況甲○與其原審之選任辯護人於原審審判程序對於王一成之警詢、偵查筆錄與指認甲○之資料，均陳稱：「無意見。同意有證據能力」（見原審卷二第十、十四頁），且原判決認定甲○犯本罪，亦非以照片指認為唯一依據，甲○上訴意旨就此指摘，依上開說明，並非上訴第三審之適法理由。㈡、關於徐晉太、簡時福、呂芳楠、徐佩萱、詹爭雯等人部分，原審係援引甲○之自白與乙○○、吳嘉鴻、江芝宇、張秀寶等人之供詞，暨徐晉太、簡時福、呂芳楠、徐佩萱、詹爭雯之指訴及銀行人員吳軒、陳國芳、黃彥文、游淑燕、被害人徐佩萱之夫張正興、被害人簡時福之助理黃雪麵、代書洪靜瑩、金德儀、房貸仲介業者趙鴻濤、劉紹安、桃園地政事務所課員胡佰松、書記游雪珍等所述，以及被害人遭冒貸之相關資料、監聽譯文等為證據，至於原判決第十五頁倒數第四至三列雖記載「前開證人指認被告甲○、乙○○、吳嘉鴻或共同被告賴彥銘、張慶文、陳丁山照片」等詞，然係在說明有指認之部分，如徐晉太指認陳丁山、游淑燕指認吳嘉鴻、黃彥文指認吳嘉鴻、黃雪麵指認張慶文、陳丁山等（原審卷二第二十二頁反面、第二十三、三十三頁），原判決之行文使用「或」，且未分別論述，雖稍嫌簡略，然甲○上訴意旨謂原審以徐晉太等人指認甲○作為證據，尚有誤會，自非合法上訴理由。㈢、原判決已詳細說明甲○於警詢及偵查中已坦承僱請江芝宇偽造畢業證書，且於第一審時對於檢察官起訴偽造畢業證書部分之事實認罪，核與江芝宇於警詢及偵查時供述受甲○指示偽造畢業證書之情節相符，且論述甲○與江芝宇就偽造公印文等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。至於卷附之甲○與江芝宇之通訊監察譯文，並非僅甲○上訴所提出之三則，尚有其他多則，足證甲○係指示江芝宇製作，如九十六年十一月五日：「（江芝宇稱）王（黃）先生，你身分證後面綠色的字沒有給我。」「那個沒關係，你隨便打就好了，有幾個號碼，你就幾個。都好了嗎？」九十七年二月二十三日：「（甲○稱）你要打一下喔，照片我再給你」（見偵查卷一第三０六頁反面）。甲○上訴意旨僅擷取部分通訊監察對話，任意指摘原判決
有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決事實欄所認定徐晉太、簡時福之銀行存摺部分，均自不詳人士處購得，然連同其他偽造之文件持向銀行申請貸款之事實，業於理由詳敘所依憑之前揭徐晉太、簡時福等人之指訴理由，則原判決於理由欄記載「持偽造之銀行存摺而行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪」。所為論斷於法亦無不合，甲○上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。㈤、關於乙○○就徐晉太詐欺貸款案部分，原判決說明除據乙○○於第一審時供承不諱以外，尚且援引甲○等共同被告與被害人徐晉太，銀行人員黃彥文等之陳述，與被害人遭冒貸之相關資料、監聽譯文等為證據，而乙○○於第一審九十八年五月四日準備程序已陳稱：「我都認罪。徐晉太的部分跟呂芳楠的部分雖然我不是人頭貸款人，但是我願意承認我有參與聯絡等這些情形，所以我願意認罪，其他的四件我也願意認罪。」等語。則原判決理由欄記載「乙○○於第一審時供承不諱」，與卷證資料並無不符，原判決既採用乙○○於第一審時認罪之陳述，自不採其有異於此之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。乙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。而原判決事實欄係記載「經甲○與乙○○聯絡並取得上開更名補發新的權狀正本」（見原判決第四頁），並非認定「乙○○有將徐晉太更名補發新的權狀交給甲○」，上訴意旨就此指摘，容有誤會，自非適法之第三審上訴理由。而原審事實欄前述認定，以及記載「嗣乙○○依甲○電話指示轉告吳嘉鴻將抵押貸款資料交還甲○」等情，係依憑乙○○於第一審九十八年五月四日所稱「三月十九日的確是我與甲○的通話內容，這件的確是講徐晉太這件，因為這件是我老公（指吳嘉鴻）做人頭的，所以設定過後的權狀，會還給我老公，所以甲○打電話來給我叫我老公把權狀拿還給他」等語（見第一審卷三第五十九頁），亦無乙○○上訴意旨所述原判決之認定係臆測等情，就此指摘，顯非上訴第三審之合法理由。㈥、至於乙○○就簡時福詐欺貸款案部分，原判決事實欄所記載先由乙○○、張慶文先後向簡時福之助理黃雪麵佯稱要承租房屋，藉此取得簡時福所有房地之土地及建物所有權狀影本後即交付予甲○及賴彥銘等情，係援引乙○○於九十八年三月二十七日第一審所稱：「簡時福我的確有跟張慶文去過簡時福他家，因為張慶文說要去租房子，叫我陪他去，我陪他去的時候知道他的目的其實是要拿到那些文件拿來偽造，我也知道偽造的目的是要拿來貸款」等語（見第一審卷二第一０四頁），並無乙○○上訴意旨指摘之有證據上理由矛盾之違法。又乙○○於當日雖另稱「因為張慶文沒有帶身分證，所以屋主沒有把資料給他，然後我們就回去了，後來我就沒有再跟他們去了，我去的那次並不是簡時福出
面的，是簡時福的助理黃雪麵去的」等語，然原判決已說明共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，其他正犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一正犯實行之必要等由，是原判決認定乙○○就簡時福部分應成立行使偽造公、私文書之共同正犯罪責，所為論斷於法並無不合，乙○○上訴意旨謂原判決有適用法則不當之違法云云，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈦、量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。原審已就乙○○關於徐佩萱、詹爭雯被害部分，說明乙○○方當盛年，且四肢健全，不思以正當方式賺錢以供生活所需，竟以偽造證件、文書、表單等方式施用詐術，向地政機關虛偽設定抵押權登記後，再向銀行詐騙鉅額貸款朋分花用，非僅侵害被害人權益甚鉅，並造成銀行鉅額損失，且嚴重影響金融交易秩序及地政機關登記制度之公信力，其行為惡性非輕，自應予以非難，惟念其犯後坦承犯行，深表悔意，態度良好，斟酌其於本案中擔任貸款案之人頭，參與各次犯行所扮演之角色及實際參與之程度、犯罪所得等一切情狀，認第一審對乙○○就徐佩萱、詹爭雯被害部分在法定刑度內量處有期徒刑貳年，並無不當，予以維持。顯已斟酌乙○○參與此部分犯罪之程度，與其個人特具之科刑時所應審酌之各項因素結果，不能任意指為違法。至甲○係累犯，而處以相同之刑度，是否妥適，要與乙○○之量刑部分無涉，乙○○上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。甲○、乙○○其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分關於上揭得上訴第三審部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認甲○、乙○○尚犯有裁判上一罪關係之輕罪即偽造印文、行使特種文書、行使使公務員登載不實之公文書、詐
欺取財等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴第三審法院之案件。前開得上訴第三審部分之上訴既因不合法而從程序上駁回，則輕罪部分已無從併為實體上審判，應一併駁回。
乙、不得上訴第三審（即甲○所犯如附表甲編號㈡之罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於附表甲編號㈡所示之甲○偽造印文罪部分，業經原審維持第一審依刑法第二百十七條論處甲○罪刑（累犯，處有期徒刑參月），駁回甲○在第二審之上訴，經核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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