最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年一月二十一日第二審更審判決（九十
八年度重上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十三年度偵字第二五一五七號、九十四年度偵字第二五二四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年陸月；乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年，並均為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑乙○○於警詢之陳述、證人何懷禎於警詢、第一審及原法院上訴審證詞、證人即查緝員警李富合、李元新於第一審及原法院上訴審證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、法務部調查局鑑定通知書、通訊監聽譯文等證據，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○以電話聯絡乙○○洽詢購買毒品意願，並要求乙○○代為尋找買主，經乙○○詢及同案被告何懷禎有意購買後，雙方遂約在高雄縣仁武鄉金銀島汽車旅館會面，同案被告陳益生及甲○○乃委請同案被告黃汪博開車搭載渠等至金銀島汽車旅館，並承租第116、126號房間，搭載陳益生、甲○○及黃汪博進入第126 號房間，何懷禎則攜帶現金新台幣（下同）66萬元搭載乙○○進入第116號房間，嗣陳益生、黃汪博留在第126號房間，甲○○於民國93年12月13日下午1時40 分許，持裝有陳益生所提供如原判決附表（下稱附表）編號3 所示之海洛因，及其所自行準備如附表編號4所示甲基安非他命之樣本鐵盒進入第116號房間，將該鐵盒放
置於房間內之床頭矮櫃上，何懷禎亦將現金66萬元放置於該床頭矮櫃上，著手進行海洛因交易，於尚未完成毒品交易即為警查獲之事實。再依憑乙○○、何懷禎於警詢陳述，說明於金銀島汽車旅館第116號為警查扣內裝附表編號3之海洛因鐵盒，係甲○○攜至該第116 號房，供乙○○與何懷禎試用，而甲○○、乙○○辯稱該鐵盒乃何懷禎攜至現場，何懷禎於原審法院上訴審審理時亦改稱：該鐵盒係伊攜至現場等語；於原審審理時證稱：66萬元係伊帶去的沒錯，伊僅是要去看毒品而已，如果可以，才打算要不要跟他們買，但還沒看到毒品云云，係卸責或迴護之詞，與事實不符，洵無足採。復敘明：（1） 甲○○、陳益生、乙○○及何懷禎等人前往金銀島汽車旅館，意在買賣毒品，甲○○迭次陳明通訊監察譯文中所稱之「朋友」即係陳益生，甲○○非僅介紹陳益生與乙○○認識，其業已就整個毒品交易之標的、價額之合致，有所參與，而乙○○亦非係欲購買毒品之人。（2） 甲○○辯稱：伊僅是單純介紹陳益生與乙○○認識；乙○○辯稱：海洛因係伊與何懷禎欲共同購買云云，均係事後圖卸之詞，並無足採。（3）陳益生自承員警在金銀島汽車旅館查獲附表編號1所示之海洛因，確有一大包呈塊狀者係伊所有，是日所欲出售予何懷禎之毒品，即係附表編號1所示之塊狀海洛因一大包。（4）陳益生於原法院上訴審稱：因伊平日海洛因吃很重，當日才一次帶那麼多海洛因至金銀島汽車旅館云云，有悖常理。（5） 乙○○係基於與甲○○、陳益生共同販賣海洛因之犯意聯絡，與何懷禎接洽海洛因交易事宜。（6） 甲○○、乙○○與陳益生等人，由上手販毒者取得毒品後再俟機販賣，主觀上確有牟利意圖等理由，俱有卷存證據資料可資覆按。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，理由不備，或重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。原判決已詳敘甲○○、乙○○與陳益生共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由陳益生提供海洛因出售予何懷禎，然於尚未完成毒品交易即為警查獲，犯罪尚屬未遂，而本件復無其他積極證據足以證明陳益生係以營利意圖而販入並持有本件販出之海洛因，認甲○○、乙○○販出海洛因而未交易完成之行為，僅能論以販賣未遂罪，於法洵無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己意認何懷禎欲試用，再依毒品品質好壞決定是否購買，雙方尚未著手，僅屬於預備狀態云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。再有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，
得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原審已依調查所得證據，認定為警查扣裝有附表編號3所示之海洛因鐵盒，係甲○○攜至「金銀島汽車旅館」第116號房以供何懷禎試用，並說明事證已臻明確，甲○○否認該鐵盒為其攜帶之物，辯稱係何懷禎所有云云，並聲請將該鐵盒送鑑定其上之指紋乙節，核無再送鑑定之必要，仍不得指為調查未盡。上訴意旨執此再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係就與本件犯罪構成要件無關之事項，再為事實上或細節上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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