最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０九０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 宋永祥律師
蔡其龍律師
被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 謝萬生律師
被 告 戊○○
辛○○
共 同
選任辯護人 陳隆律師
被 告 己○○
庚○○
共 同
選任辯護人 林開福律師
被 告 壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十九年一月二十一日第二審更審判決
（九十八年度選上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣彰化地方法
院檢察署九十四年度選偵字第五二、九二、一八三、一九０、一
九一、一九二號），提起上訴，本院判決下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁
回。本件原判決以被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○被訴涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌，經審理結果，認其犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、庚○○部分及丙○○、己○○、戊○○、丁○○違反公職人員選舉罷免法部分科刑之判決，改判諭知渠等無罪；另維持第一審諭知辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○無罪部分之判決，駁回檢察官關於該部分之第二審上訴。均已詳述其理由，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、卷附逕行搜索指揮書係檢察官因應選舉偵查實務運作，所為必要偵查作為，原判決謂檢察官故意規避司法審查，違背法定程序情節重大，實屬誤會。而所查扣證物之型態並未改變，即令有違法搜索情事，亦不生不可信問題。原審卻宣告所查扣證物不得作為證據使用，要有未當。又原審就案件執行計畫表之日期係何時製作乙情，未予調查；復就該表「執行事項」欄之記載，有所誤認，併有未洽。㈡、依卷存資料，丙○○、己○○、庚○○及證人謝東洲於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）筆錄，均載有其等係經檢察官「傳喚」等文字敘述；而丁○○及證人林心怡、陳秀鳳、林哲如、王中山、尤淑芬、張雅庭之調查筆錄，亦載有受訊問人回答：「我因涉嫌公職人員選舉罷免法等案，接獲台灣彰化地法院檢察署傳票」等語。原判決對此部分證據不予採信，有違論理法則。㈢、羈押聲請及案件偵處結果究為起訴、聲請簡易判決處刑、緩起訴或職權處分等，俱屬刑事訴訟法賦予檢察官之權能。第一審檢察官訊問被告時之語詞，係意在曉諭被告如坦承犯行，程序上較為便捷、有利，難謂有何以威脅或利誘之不正當手段非法取得自白情事，原判決認被告等之自白非出於任意；且依謝東洲偵查中證述內容，可認己○○所為意在賄選，並已實際交付賄款，原判決卻為被告等有利之判斷，同屬違誤。㈣、依楊續信等人偵查中之自白，足以顯示辛○○、辰○○、寅○○、丑○○、卯○○及子○○等，係共同思以彰化第一信用合作社組織，透由所屬行員行賄選區在籍親友，顯屬具有組織性之大規模行賄犯行，彼此應有犯意聯絡及行為分擔，縱未查得辰○○、寅○○、丑○○、卯○○及子○○曾交付賄款之事實，仍不能解免共同正犯之罪責。原判決就渠等均為無罪諭知，亦有可議云云。
惟查，刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為蒐集、保全證據，於訴訟程序進行中，固有實施強制處分之必要。然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達訴追目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權保障，自有未周。而
搜索依其程式，有要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索區分為附帶搜索、同意搜索、逕行搜索，此觀刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十條之一之規定自明。上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。其中同法第一百三十一條第二項逕行搜索所稱「相當理由」，應依當時情況是否急迫、犯罪證據是否存在、有無立即實施搜索之確實必要等情審慎衡酌判斷。原判決以檢察官前就本件逕行搜索聲請法院准予備查時，業經台灣彰化地方法院九十四年度急搜字第二一號裁定，以不合逕行搜索要件為由予以撤銷，並經台灣高等法院台中分院九十五年度抗字第一九號裁定駁回抗告確定在案。就本件違法搜索時主觀意圖及客觀狀況等情予以綜合權衡結果，認第一審檢察官係於民國九十四年十一月十八日即以彰檢榮健字第九四選他字第四七九九五至四八０一一號實施逕行搜索指揮書，指揮彰化縣調查站人員對辛○○等人搜索，然卻遲至同年十一月二十八日始向受搜索人實施逕行搜索，其間相距有十日之久，要難謂有相當理由可認情況急迫，如不實施搜索，證據有遭偽造、變造、湮滅或隱匿危險，而不及向法院聲請搜索票之情形，顯係故意迴避司法事先審查，其違背法定程序情節重大。而大規模搜索行動，對各搜索場所及相關人員造成嚴重侵犯，且本件司法警察人員及檢察官如依法定程序辦理，亦有扣押相同證物之可能，因而宣告檢察官本件違法搜索、扣押所得之選舉人名冊，不得作為證據，已於理由闡述甚詳，殊難指為違法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。故該項自白，如係出於上列之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料。原判決綜合調查證據之結果，以被告及證人等受訊問人俱皆指陳本件係未受合法傳喚或拘提到案，經查閱諸卷，並無受訊問人之傳票回執，或檢察官指揮司法警察送達傳票之任何公務電話紀錄附卷可查，且公訴人迄未提出相關事證，證明確有合法傳喚受訊問人之事實。而上訴意旨所指前揭筆錄載有「經檢察官傳喚」或「接獲傳票」等文字敘述，或係以電腦繕打之制式格式，尚不足以證明受訊問人確係經檢察官以傳票傳喚到案。參以證人即彰化縣調查站調查員顏志娟、林思元、李春芳均證稱：本件檢察官指揮逕行搜索時，並無使用拘票拘提犯罪嫌疑人等情。認檢調單位之訊問未經合法傳、拘程序，而係以強制押解，限制受訊問人等之人身自由方式為之。次經原法院上訴審勘驗丙○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○及證人謝東洲、王伯煌、林孟賢等接受調查、偵訊光碟之結果，各該調查員、檢察官之訊問內容，不乏以收押恫嚇受訊問人應與
檢察官配合；暗指請律師到場或否認犯行，即係不與檢察官配合，或律師到場亦無作用；揚言再前往搜索；或暗示承認被訴事實即可釋放，否認犯行則予羈押等情，認定其訊問內容與方式足使受訊問人之自由意思受到脅迫、利誘等壓制或妨害，而非出於陳述者之自由意志，不得採為被告等不利之證據，於法洵屬有據。再證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人蔡明學、黃土水之證言及相關被告審理中之供述等，參互斟酌判斷，資為有利於被告等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂其認定有違經驗法則及證據法則。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。卷附執行計畫表僅為預定執行之計畫文件，既非足以顯示實際執行狀況，其是否於本案執行前即預為製作完成，均無由證明實際執行搜索、傳喚之狀況，原審因而未為無益之調查，允無調查職責未盡可言。檢察官前揭上訴意旨指摘各端，要非適法之第三審上訴理由。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告等無罪之判決，於法難謂有違。其餘上訴意旨，或置原判決明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，重為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，依憑己見，再行指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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